Casos clásicos de dictámen (II). La opción de compra

A, titular de un inmueble libre de cargas, concede derecho de opción de compra a B por un plazo de 8 años. Al sexto pretende su ejercicio, ¿es posible?

La opción de compra carece de desenvolvimiento normativo en nuestro Código Civil, debiendo regirse por lo pactado por las partes dentro de los límites imperativos del ordenamiento.

Pese a la falta de regulación en el Código Civil, sí aparece contemplado en el Reglamento Hipotecario, artículo 14, que fija como límite a su inscripción que el plazo no podrá exceder de 4 años. 

Cabe plantearse por tanto, si esta es una norma que afecta de modo exclusivo a la posibilidad de inscripción del derecho, o su alcance es superior y opera como verdadera norma sustantiva estableciendo un límite imperativo a la voluntad de las partes a la configuración del derecho de opción de compra. Existiendo argumentos para defender ambas posturas, creo que mejor fundada la primera, y ello conforme a los siguientes argumentos:

• La propia finalidad del Reglamento Hipotecario cual es regir el funcionamiento del Registro de la Propiedad, pero no la de regular la validez de derechos reales.

• La rúbrica bajo la que se encuentra el artículo 14 RH reveladora de lo anteriormente expuesto, pues se refiere a “derechos inscribibles”

• Que no existe fundamento de orden público claro que justifique la limitación, así el retracto convencional se puede pactar hasta 10 años y los derechos forales admiten derechos de compra por mayor extensión.

• Que siendo un derecho que se conecta de modo evidente con la propiedad y estando ésta reflejada en el artículo 33 de la Constitución y sujeta a reserva de ley, una norma de rango reglamentario no puede limitar desde el punto de vista sustantivo la validez de un derecho real para la adquisición del dominio.

A, titular de un inmueble libre de cargas, y en previsión de que fuera embargado, concede derecho de opción de compra por 4 años en favor de B, que obra de buena fe e inscribe. Al año siguiente se traba embargo contra A sobre dicha finca. B ejerce su derecho y pretende la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad, y aparecer como propietario libre de cargas.

    La naturaleza real o personal del contrato de opción de compra es cuestión discutida doctrinalmente, como lo es la retroactividad o no de sus efectos al tiempo de su ejercicio. En todo caso tal retroactividad es la defendida por la Dirección General y la doctrina mayoritaria y posiblemente la más prudente para decantarse en el dictamen.

    Así se podría justificar tal postura en la naturaleza real de la opción, en que solo de este modo se protege al optatario, cuyo derecho podría desvanecerse de otro modo al arbitrio del concedente,o en una interpretación analógica de los artículos 1510 y 1520 del Código Civil que prevén efecto retroactivo al retracto convencional, figura que guarda cierta proximidad con la opción de compra.

  Por todo ello el ejercicio temporáneo del derecho de opción debe comportar la cancelación del embargo posterior, operando de modo similar a como lo haría una condición resolutoria y siendo necesaria en todo caso la consignación del precio en favor del acreedor, aplicando por analogía aquí el artículo 175.6 RH y salvaguardando al menos en parte los intereses del anotante.

A, titular de un inmueble libre de cargas, concede  derecho de opción de compra a su hermano B. B fallece días después y sus herederos pretender ejercer tal derecho.

Con independencia de si estamos en presencia de un derecho real o personal, es claro que la norma general es la transmisibilidad mortis causa de los derechos dotados de contenido patrimonial.

Únicamente cabría excepcionar un supuesto, aquel en que la concesión de la opción se califique como personalísima, por haber sido concedida a título gratuito (es decir sin que B haya satisfecho contraprestación para adquirir tal opción) y que lo haya sido a un familiar o a persona cercana por razón de circunstancias subjetivas o de afecto, y no por tanto, económicas.

Así y en aplicación analógica del artículo 1742 Cc en sede de comodato, al haberse concedido gratuitamente en contemplación a la persona del optante, podemos defender que el derecho de opción se extingue y no se trasmite a los herederos de B. Así el artículo 1742 reza:

Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en consideración a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no podrán continuar en el uso de la cosa prestada.

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El dictamen de notarías

“El tercer ejercicio consistirá en redactar, en el tiempo máximo de seis horas, un dictamen sobre un tema de Derecho Civil Español, Común y Foral, Derecho Mercantil, Derecho Hipotecario o Notarial, de entre los formulados por el tribunal reservadamente. Las cuestiones que se propongan en este ejercicio versarán sobre casos de derecho positivo”

El dictamen de notarías es para muchos la fase más temida de la oposición, tras años preparando los exámenes orales, muchos de los que consiguen aprobar el segundo nunca se han enfrentado a un dictamen. Especialmente común es esto en los opositores a Registros, que cada vez más prueban suerte en notarías tras el acercamiento de temario en ambas oposiciones.

A grandes rasgos el dictamen es un ejercicio en el que el opositor se enfrenta a un caso práctico por escrito que comprende entre unos 15 y 30 problemas jurídicos sobre los que debe dar su opinión fundada en un tiempo de seis horas, que a la hora de enfrentarse al examen siempre es escaso.

Aunque tener experiencias con dictámenes antes de aprobar el segundo examen es siempre recomendable, no es de ningún modo imprescindible y en el mes y medio más o menos que se tiene de media para prepararlo (o al menos así fue en la última convocatoria), se puede adquirir un nivel suficiente para aprobarlo.

Como recién aprobado del tercero, me atrevo a apuntar los aspectos básicos para todo dictamen, que pueden resumirse en los siguientes:

En la preparación:

• Cambiar de mentalidad. Si la preparación de los exámenes orales es rígida y el opositor normalmente se limita a recitar un tema ya dado, en el dictamen el examinado debe tener una visión mucho más amplia, casi imaginativa, para poder ver los problemas que plantea el caso y resolverlos con cierta elegancia.

• Los preparadores del dictamen juegan un papel fundamental, deben ser escuchados siempre, pero cuanto más cerca se haya el examen más debe fiarse el opositor de su propio criterio, pues tener criterio propio, si es fundado, es siempre una virtud en el dictamen.

• La forma de preparar el dictamen es muy personal, pero a mi juicio no es eficiente pasarse el mes y medio rellenando fichas sobre supuestos que puedan caer en el examen, pues rara vez coincidirán con los que realmente se planteen y el tribunal se da cuenta del opositor que expone su propio criterio y del que se limita a copiar fichas en el dictamen.

• Las lecturas de Resoluciones de la Dirección General y de Sentencias del Tribunal Supremo son necesarias, pero no pueden ser la parte central de la prepación y muchas veces confunden más al opositor de lo que le ayudan.

• Revisar cada uno de los dictámenes de preparación que se hagan al día siguiente de corregirlos es una buena manera de asimilar los problemas básicos y que recomiendo a todo aquel que se prepare. Otro repaso a los mismos es siempre conveniente los días previos al examen.

• Adopta un método de realizar el dictamen. Encuentra lo antes posible una forma con la que te encuentres cómodo, y sea o no la mejor consérvala hasta el día del dictamen, tener la estructura básica perfectamente consolidada en la cabeza es importante.

• Haz todos y cada uno de los dictámenes de la preparación en las condiciones más parecidas posibles al examen (sin levantarse salvo necesidad y siempre en 6 horas)

En el examen:

• Descansa totalmente las 24-48 horas antes del dictamen.

• El aspecto mental es fundamental y haber labrado confianza en uno mismo las semanas previas puede marcar la diferencia entre aprobar y no hacerlo.

• Es fundamental tener cierta intuición para saber con la primera lectura del dictamen  si es un dictamen largo, que te exige ponerte enseguida a escribir, o por el contrario vas a disponer de cierto tiempo de reflexión.

• Dos lecturas antes de empezar a escribir, en cualquier caso, son siempre casi obligatorias, pero lo recomendable es dar una tercera.

• Terminar el dictamen debe ser siempre una prioridad aunque ello suponga no abordar con suficiente profundidad los problemas expuestos.

• Debe buscarse cierta homogeneidad en el tratamiento de las cuestiones, no abordar con profundidad las primeras y realizar con brevedad excesiva las últimas.

• Las cuestiones que el opositor no sepa resolver tras unos pocos minutos de reflexión es conveniente sortearlas apuntando alguna solución razonable aunque no se sepa fundamentar correctamente en derecho y pasar rápidamente al siguiente problema.

• Las normas no se deben forzar en exceso, pero en lo posible es interesante optar por soluciones que no sean contrarias a la lógica o totalmente opuestas a la justicia material.

Los días posteriores:

• Normalmente se da poca importancia a la lectura, y éste es un error importante a mi juicio. Se debe ensayar tanto la lectura como la gesticulación y expresividad. Una buena lectura puede sumar muchos puntos.

• Aunque es común a los opositores la afición por leer rápido, como si se cantara un tema, es totalmente contraproducente en el dictamen. No hay límite de tiempo y leer despacio y con pausas prolongadas entre epígrafes o tras exponer razonamientos complejos es fundamental.

• Los días previos a la nota son los peores de la oposición, la mayoría sale descontento del examen y cuesta dormir o descansar. Mi único consejo aquí es que el opositor viaje y trate de desconectar todo lo posible, pero en la práctica nada ahorrará el sufrimiento de los días previos.

Muchas de estas cuestiones las desarrollaré en posts posteriores, también abriré una sección con las cuestiones clásicas que se presentan en los dictámenes, redactándolos como lo haría si de un examen se tratare, con ánimo de que sirvan de guía y ayuda a quien las lea.

Hasta el próximo post, un abrazo.

Ignacio Martínez de la Torre

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