La batalla de formularios en el derecho internacional privado (II)

La batalla de formularios en los diferentes textos internacionales de derecho privado

La batalla de formularios en la convención de Viena de 1980

La contradicción de condiciones generales en la contratación se contempla en el artículo 19 de la misma:

Artículo 19

1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad

de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

Este artículo recoge una teoría mixta entre la teoría del espejo (mirror image rule) y la teoría del last shot rule.

La primera de ellas se plasma en el 19.1, que considera que cualquier modificación, alteración o adición se considerará rechazo de la oferta. Sin embargo, el artículo 19.2 atempera esa regla al decantarse por la del last shot rule cuando la modificación “no altere sustancialmente la oferta” y no hay objeción verbal o escrita de discrepancia por parte del oferente.

Por lo tanto cobra especial importancia lo que debe entenderse por “alteración sustancial”, ya que determinará el que sigamos una teoría u otra. El apartado tercero de este artículo reduce ostensiblemente los términos que se consideran no sustanciales.

Hay autores que abogan por una interpretación alternativa, así DÍEZ-PICAZO, entiende que el artículo 19 CNUCCIM solo debe aplicarse a las situaciones en las que no ha existido aún ningún acto de ejecución por las partes, ya que si ha existido, el problema no está ya en la existencia del contrato, sino la determinación de su contenido; para el cual habría que acudir a reglas que siguen la teoría del consenso.

La batalla de formularios en los Principios UNIDROIT

Se regula en el artículo 2.1.22:

Artículo 2.1.22 (Conflicto entre formularios)

Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato.

Como ya se ha dicho, los principios UNIDROIT parten de la base de que las condiciones generales de la contratación no se leen, de forma que ninguna de ellas puede imponer sus condiciones generales sobre la otra por el simplemente hecho de haberlas formulado con posterioridad. Este artículo estipula que las cláusulas contradictorias no podrán entenderse en ningún caso como pactadas, no atribuyéndosele ese valor al silencio del oferente.

Se plasma aquí la teoría del knock out rule, según la cual en aquello en que ambos textos discrepen habría que acudir a los textos de derecho dispositivo, los criterios generales de integración de los contratos, los usos mercantiles y la buena fe. Como dice PERALES VISCASILLAS la pretendida neutralidad que se intenta plasmar en este artículo puede dar lugar a situaciones no queridas por ninguna de las partes, así pone el ejemplo siguiente:

En la oferta de un contrato se indica que el plazo de denuncia de la falta de conformidad de las mercancías es de dos meses, mientras que en la aceptación se indica que ese plazo se elevará a dos meses y 15 días. Si, finalmente estas cláusulas se anulan, y se aplican las disposiciones de la Convención de Viena, tendremos que, como dice el artículo 39 CNUCCIM, el comprador dispone de un “plazo razonable” para efectuar tal denuncia, plazo que según la jurisprudencia entorno a la Convención se entiende como muy breve.

La batalla de formularios en la UCC

El Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos dispone lo siguiente:

§ 2-207. Términos Adicionales en Aceptación o Confirmación

(1) Una expresión de aceptación definitiva y oportuna de aceptación o una confirmación escrita que sea enviada dentro de un plazo razonable opera como una aceptación aun y cuando incluya términos adicionales o diferentes a aquellos ofrecidos o acordados, a menos que la aceptación se condicione en el asentimiento a los términos adicionales o diferentes.

(2) Los términos adicionales serán interpretados como propuestas para adicionarse al contrato. Entre comerciantes dichos términos se vuelven parte del contrato, a menos que:

        (a) La oferta expresamente limite la aceptación a los términos de la

        oferta;

        (b) La modifican sustancialmente; o

        (c) La notificación de la objeción a ellos ya se hubiera realizado se dé dentro de un plazo razonable después de que el               .........aviso de los mismos sea recibido.

(3) La conducta de ambas partes que reconozcan la existencia de un contrato es suficiente para establecer un contrato de compraventa aunque los escritos de las partes de otra manera no establezcan el contrato. En tal caso el contrato particular consiste de aquellos términos en los que los escritos de las partes coinciden, junto con cualesquier otro término suplementario incorporado bajo cualquiera de las provisiones de este código.

En el Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, la regla de que la aceptación debe ser el fiel reflejo de la oferta ha sido abandonada en los contratos de bienes muebles por una postura más pragmática. El problema no es si la respuesta a una oferta es o no una aceptación, pues en la mayor parte de los casos lo será y por lo tanto habrá contrato, sino cual es el contenido obligacional del contrato formado. Como regla general cualquier aceptación a una oferta será efectiva aún y cuando contenga términos adicionales o diferentes, a menos que la aceptación se hubiese hecho condicionada a que el oferente original acepte dichas modificaciones.

Los términos adicionales o diferentes serán considerados como propuestas para adicionarse al contrato. Entre comerciantes, dichos términos adicionales formarán parte del contrato a menos que: 

(a) la oferta expresamente limite la aceptación a los términos de la oferta; (b) alteren sustancialmente los términos de la oferta; (c) la notificación del rechazo se hubiese hecho con antelación, o se haga dentro de un término razonable después de que se tenga conocimiento de ellos.

De acuerdo con un caso frecuentemente comentado en los Estados Unidos, la regla a la que se apega la §2-207 del Código Uniforme de Comercio sería la regla del first shot o del primer disparo, es decir, que prevalecerá el primer formulario.

La batalla de formularios en los Principios de la Haya en materia de ley aplicable

Este texto trata la batalla de formularios en un ámbito muy específico, un ámbito en el que hasta ahora ningún texto de Derecho internacional privado positivo del mundo, ni ningún texto supranacional había dado respuesta expresa. ¿Qué ocurre cuando las cláusulas contradictorias estipuladas en las condiciones generales enviadas se refieren al pacto de lege utenda?

Artículo 6 – Acuerdo sobre la elección del Derecho aplicable

1. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2,

a) para determinar si las partes acordaron una elección del Derecho aplicable, se aplica el Derecho presuntamente elegido por las partes;

b) si las partes utilizaron cláusulas estándar que designan diferentes Derechos y según ambos Derechos prevalecen las mismas cláusulas estándar, se aplica el Derecho indicado en esas cláusulas estándar; si según estos Derechos prevalecen distintas cláusulas estándar, o si no prevalece ninguna de las cláusulas estándar, no habrá elección del Derecho.

 

2. El Derecho del Estado en que una parte tiene su establecimiento determina si esa parte consintió con la elección del Derecho si, en vista de las circunstancias, no es razonable determinarlo según el Derecho mencionado en el párrafo precedente.

Este artículo establece un “test de doble escalón”. En primer lugar, hay que consultar si cada una de las leyes hipotéticamente aplicables para comprobar como resuelven el problema de la contradicción de cláusulas. Si la respuesta de ambos ordenamiento coincide, se seguirá la ley así dictaminada; en caso contrario, deberá entenderse que no ha habido elección de ley aplicable válida.

La regla del consenso en otros textos internacionales

Por las limitaciones de espacio de este blog, simplemente nombro otros textos de derecho internacional privado que recogen la regla del consenso o knock out rule:

• -  Artículo 2:209 PECL
• -  Artículo 6:204 Principios Acquis
• -  Artículo II.-4.209 DCFR
• -  Artículo 39 del Anexo I de la PCESL
  
  
  
  
  Bibliografía de referencia (para los dos post sobre la batalla de formularios)
  
  
  AAVV. Albiez Dohrmann, Klaus Jochen (dir.), Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, editorial Atelier, 2011, Barcelona.
  
  
  AAVV. Carrasco Perera, Ángel (dir.), Tratado de compraventa: Homenaje a Rodrigo Bercovitz, editorial Thomson Reuters, 2013, Navarra.
  
  
  Díez-Picazo, Luis, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Encuentros sobre Derecho Iberoamericano. Derecho Privado, Fundación BBV, 1995.
  Perales Viscasillas, M.a del Pilar, La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT, artículo publicado el 15 de noviembre de 1996 en el Diario 4167 de LA LEY)
  
  
  Sixto Sánchez Lorenzo (Editor), Derecho contractual comparado, una perspectiva europea y transnacional, Editorial Thomson Reuters, segunda edición, 2013, Navarra.
  
  
  XXVI seminario nacional de derecho internacional privado y comparado. “Prof. Friedrich K. Juenger”. Universidad Iberoamericana Tijuana Tijuana, Baja California, México, ponencia: LA BATALLA DE LOS FORMULARIOS EN EL CAMPO DE BATALLA ELECTRONICO, http://cisg.tij.uia.mx/articulo01.pdf (4-5-2014) 

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La batalla de formularios en el derecho internacional privado (I)

Introducción

En el ámbito de las relaciones comerciales, en particular en las operaciones transfronterizas, es relativamente habitual que se produzca una colisión de condiciones generales de la contratación.

Se trata de un supuesto que se da en la contratación entre empresarios cuando concurren cláusulas predispuestas contradictorias, y que presenta una gran complejidad jurídica, siendo difícil alcanzar una resolución que decida de manera satisfactoria lo que las partes realmente han acordado. Comúnmente recibe el nombre de batalla de formularios (battle of forms), o colisión, batalla o guerra de condiciones generales de la contratación.

El supuesto es el siguiente: dos empresarios deciden contratar entre ellos, y para llevar a cabo el negocio jurídico, tanto el oferente en su oferta como el aceptante en su aceptación se remiten a las condiciones generales de la contratación que le son propias. Cómo en lo esencial las partes están de acuerdo, las prestaciones y el objeto del contrato comienzan a ejecutarse.

Posteriormente surge una discrepancia entre las partes, y cada una de ellas acude a las condiciones generales de la contratación que impuso, que por no ser idénticas, ofrecen soluciones contradictorias.

Llegados a este punto surgen dos cuestiones básicas que precisan de solución: ¿llegó a existir contrato? Y de haberlo, ¿Cuáles son los términos del mismo?

La solución a estas cuestiones es trascendental para el destino de la operación económica subyacente, tanto en cuanto a su validez, como en cuanto al clausulado que la ampara. En las siguientes líneas esbozaré las soluciones que se ofrecen en el derecho privado internacional a este supuesto específico, cada una de ellas plasmando concepciones políticas y jurídicas distintas.

Principales teorías o propuestas de solución

Tradicionalmente se han venido ofreciendo tres posturas enfrentadas sobre cómo resolver este conflicto: la teoría de la última palabra, la teoría del knot out rule o la teoría del espejo.

Regla del espejo (mirror image rule)

Esta solución pasa por aceptar la existencia y validez del contrato única y exclusivamente en el caso de coincidencia absoluta de las condiciones generales de ambas partes, en caso de discrepancia, esta teoría aboga por entender que no se ha producido aceptación adecuada, sino contraoferta, siendo éste motivo para la invalidez del contrato.

Esta regla presenta ventajas obvias para el aplicador del derecho, que no debe realizar arduos esfuerzos interpretativos sobre la voluntad real de las partes, sino simplemente indicar la inexistencia de contrato por falta de un elemento esencial. También garantiza seguridad jurídica a las partes sobre el devenir del procedimiento para la resolución de la controversia.

Esta solución, empero, es rechazable para la mayoría de la doctrina por varias razones:

1. 1)  En primer lugar es controvertido entender que no ha llegado a existir aceptación, cuando ambas partes han realizado actos de ejecución del contrato que indican asentimiento de la oferta.
2. 
   
3. 2)  En segundo lugar, no tutela la buena fe de las partes, que perfectamente pudieron haber obrado en la creencia de estar actuando lícitamente y que ven como su contrato es declarado inexistente.
4. 
   
5. 3)  En tercer y último lugar, por el efecto económico adverso que conlleva esta solución. No parece que revocar todas los actos de ejecución del contrato realizado sea la manera más deseable de solventar la cuestión, y más cuando los contratos de este tipo suelen acompañar a operaciones de una trascendencia e importancia notable. Esta solución, sin lugar a dudas, es claramente perjudicial para el comercio internacional.

Estas objeciones son las que hacen que esta solución no encuentre amparo en los principales textos, ni doctrinales ni de derecho positivo, del ordenamiento internacional. Sí lo encuentra sin embargo, en el Common Law, y parcialmente en el ordenamiento jurídico angloamericano.

Toería del consenso (knock out rule)

Esta teoría propone lo siguiente: el contrato existe, puesto que concurre efectivamente la voluntad de ambas partes sobre lo esencial, pero se entenderán nulas todas las disposiciones contradictorias de las condiciones generales de ambas partes.

Se forma así una laguna en el contrato sobre estos extremos controvertidos, debiendo el aplicador del derecho recurrir al derecho positivo para cubrirla.

El contrato quedará configurado por lo tanto por lo que las partes hayan acordado sobre los extremos principales, y en el resto por lo que sea sustancialmente común en el clausulado de las condiciones generales de ambas partes, y en caso de contradicción por el ley aplicable al contrato.

Esta es la solución que recoge el artículo 2.1.22 de los Principios de UNIDROIT):

Artículo 2.1.22 (Conflicto entre formularios)

Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato.

Esta solución presenta algunas ventajas:

1) En primer lugar preserva la existencia del contrato, respetando los actos de ejecución ya realizados y el fin económico subyacente.

2) En segundo lugar no fuerza al aplicador del derecho a interpretar la voluntad real de las partes, o qué cláusulas se adecuan más a la finalidad del contrato.

En cuanto a los inconvenientes, en primer lugar origina una situación de incertidumbre a los contratantes. El descender a la legislación positiva para cubrir las lagunas de un contrato siempre es problemático, en primer lugar porque a la hora de contratar, las partes no suelen preveer este tipo de avatares, de ahí que el contratante de buena fe se puede ver sorprendido ante una eventualidad de este tipo, originándole una gran inseguridad jurídica. Y en segundo lugar, puede ocurrir que el derecho positivo se prevea una solución antieconómica, poco eficiente y diferente a la que ambas partes había plasmado cada una en sus condiciones generales.

Esta teoría tiene una premisa de fondo: las condiciones generales de la contratación no se leen por la contraparte, se trata por tanto de superar la rigidez e inconvenientes de reglas como la del espejo (mirror image rule) o de la última palabra (last shot rule) distinguiendo entre variaciones sustanciales y las que no lo son. Se opta así por un sistema, calificado de neutral, ya que entiende que ninguna de las partes debe imponer sus cláusulas, ya que por ser contradictorias, no han sido acordadas.

Teoría de la última palabra (last shot rule)

Se trata de una teoría de gran aceptación que considera que efectivamente existe contrato y que los términos del mismo serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

En ese sentido se pronuncia el artículo 19.2 de la CNUCCIM:

Artículo 19

1. [...]

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

3. [...]

Esta teoría parte de una premisa contraria a la de la regla anterior, presupone que las condiciones generales de la contratación se leen por la contraparte, y que el silencio del oferente ante las variaciones no sustanciales introducidas por el aceptante, son prueba de una aceptación tácita de las mismas. Es una solución, por lo tanto, que no es neutral, sino que protege a la parte aceptante, que pese a no realizar una aceptación pura y simple ve amparadas sus pretensiones.

Esta regla exige al oferente el extremar sus diligencias en la formalización del contrato, y no atiende tanto a la buena fe de las partes, como al establecimiento de una regla rígida que permita seguridad jurídica al menos a una de las partes (el aceptante).

Se imputa por lo tanto el silencio del oferente como aceptación, en el entendimiento de que aunque no fuere esa realmente su intención, correspondía a él haber estudiado con detenimiento los términos de la aceptación y del no haberlo hecho resulta la solución desfavorable contenida en esta regla.

En los efectos positivos, ya hemos apuntado los principales: seguridad jurídica, mantenimiento de la vigencia del contrato y claridad meridiana en cuanto a su contenido.

Entre los negativos el incremente del coste de negociación de los contratos que supone para el oferente ese estricto deber de control del contenido de la aceptación, y la falta de seguridad jurídica en la que se encuentra el oferente en el momento de emitir su oferta. En cualquier caso un buen clausulado de esta última podría impedir estos efectos perniciosos para el oferente, así una cláusula del tipo:

“Los términos de esta oferta son innegociables, cualquier variación independientemente de su entidad, será considerada como contraoferta, no pudiéndose entender como formalizado el contrato” 

[...]

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