Protección del consumidor, ¿Sigue siendo plenamente constitucional nuestra legislación procesal hipotecaria?

El PSOE ha presentado recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/2013 en lo que respecta al sistema previsto para recurrir contra el auto que resuelve la oposición a la ejecución. Considera, entre otras cosas, que se quiebra el principio de igualdad de armas procesales y de acceso a los recursos (art. 24 CE) en relación con el derecho de igualdad (art. 14 CE)

Veamos el motivo del recurso, el párrafo 2 del artículo 552 LEC, que no ha sido ni incorporado ni modificado por la Ley 1/2013, dispone lo siguiente:

 ''El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección intentar recurso de reposición previo al de apelación”

La problemática que surge es la siguiente: Si el deudor ejecutado promueve un incidente procesal para dilucidar la existencia o no de cláusulas abusivas y el juez conocedor del procedimiento ejecutivo resuelve contra las pretensiones del mismo, el procedimiento continuará su curso y el deudor perderá el bien hipotecado sin poder recurrir en el seno del mismo. Ahora bien, si el incidente procesal se resuelve contra los intereses del acreedor (la entidad crediticia), ésta si podrá promover recurso ante una instancia superior.

¿Es esta disposición acorde con nuestra Constitución y los principios comunitarios que rigen el Derecho de Consumo?

En principio, nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria; de hecho es relativamente en nuestro derecho. La cuestión es si el legislador tiene la facultad en el marco constitucional de reconocer a una de las partes el derecho a un recurso de apelación, mientras niega ese mismo recurso a la otra parte, que además es la parte débil de la relación contractual que dio origen a este procedimiento.

Como dice el profesor Ortells, ante un mismo hecho -resolución desfavorable a los intereses de una parte-, se trata a una de ellas de forma diferente a la otra, sin concurrir un objetivo o finalidad constitucionalmente aceptable y proporcionada que justifique priorizar al acreedor sobre el deudor.

La negación de la posibilidad de recurso por el ejecutado cuando la oposición del mismo en la ejecución directa se resuelve en su perjuicio, no apreciando la nulidad de la condición general o acordando la continuación del procedimiento, parece de difícil encuadre en nuestro marco constitucional y a la luz de los principios que inspiran la legislación comunitaria sobre consumo.

Por ello ha presentado cuestión de inconstitucionalidad el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Avilés, en auto que concluye que el vicio de inconstitucionalidad sólo se puede subsanar "o bien suprimiendo los recursos para ambas partes independientemente de como se resuelva el motivo de oposición o bien dando la posibilidad de recurso a ambas partes, eso sí con unos efectos diferentes tras plantear dichos recursos, pero permitiendo a ambas partes plantear el recurso oportuno".

Conviene recordar en este sentido que el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias, ha mantenido que la garantía de la doble instancia judicial es de configuración legal “correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso” STC 128/1998, de 16 de junio). El auto planteado por el Juzgado de Avilés no cuestiona esta doctrina, de hecho sugiere la privación del recurso a ambas partes como posible solución, lo que realmente se plantea es si existe una discriminación constitucionalmente admisible en la configuración del precepto.

La cuestión entonces es determinar si existe o no un fundamento objetivo y razonable para este trato desigual. 

Mi opinión personal es que no existe realmente una contradicción entre este precepto y nuestro sistema constitucional. Y lo considero así por lo siguiente:

La postura de nuestro Tribunal Constitucional respecto del procedimiento ejecutivo ha sido siempre resaltar que es precisamente el carácter de sumario lo que caracteriza al procedimiento ejecutivo, siendo su privilegio el hecho de que no haya fase declarativa; viene entendiendo nuestro Alto Tribunal que esto obedece a razones de política legislativa perfectamente justificadas. El consumidor siempre podrá acudir a un proceso declarativo separado.

Es cierto que la Sentencia del TJUE de 14 de marzo obliga al juez a conocer de las posibles cláusulas abusivas, ahora bien, podría considerarse lógico que una vez dada la facultad/obligación al juez de conocer de las posibles cláusulas abusivas, si éste considera que no existe, el legislador no prevea un recurso para el consumidor que no haría más que seguir desvirtuando la naturaleza sumaria de este procedimiento especial de ejecución. Sí podría ser razonable por el contrario, que el acreedor tenga la posibilidad de recurso ya que estamos ante un título ejecutivo, cuya revisión por el juez que despacha la ejecución es excepcional y por tanto debe quedar sujeta a revisión.

Me atrevo por lo tanto a aventurar que nuestro Tribunal Constitucional avalará la constitucionalidad de este artículo, más dudas me suscita si se ajusta plenamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habrá que estar atentos a si se le plantea cuestión prejudicial al respecto.

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Cordón Moreno, Faustino: ¿Inconstitucionalidad del sistema de recursos contra el auto que resuelve la oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria?, CESCO, 16-1-2014.

Bullera Gómez, Carlos; Resumen de algunos apartados del recurso de inconstitucionalidad del PSOE contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo. http://www.notariosyregistradores.com/CORTOS/2013/21-recurso-inconstitucionalidad-psoe-deudores-hipotecarios.htm (26-5-14)

Bullera Gómez, Carlos; Ejecución de hipoteca de vivienda: alegación de cláusulas abusivas, igualdad de medios de defensa y venta extrajudicial, http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-comentarios-recurso-psoe-ley-1-2013.htm (26-5-14)

Senés Motilla, Carmen; La ejecución hipotecaria bajo sospecha (de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho Europeo, http://hayderecho.com/2014/01/08/la-ejecucion-hipotecaria-bajo-sospecha-de-inconstitucionalidad-y-contrariedad-al-derecho-europeo/ (22-5-14)

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La Sociedad Limitada Unipersonal vs El Empresario de Responsabilidad Limitada ¿Por cuál decantarse?

Continuando con el anterior post, en esta ocasión me voy a referir a la Sociedad Limitada Unipersonal, y voy a concluir con una breve comparativa con la reciente figura del Empresario de Responsabilidad Limitada.

La Sociedad Limitada Unipersonal está recogida en los artículos 12 a 16 de la Ley de Sociedades de Capital. Esta figura social presenta realmente pocas especialidades respecto al resto de Sociedades Limitadadas, por lo que la mayor parte de lo expuesto en este post se inspirará en la regulación de la Sociedad Limitada típica.

La sociedad de responsabilidad limitada, mejor conocida  simplemente como Sociedad Limitada, es el tipo de sociedad mercantil más extendido en España, siendo muy utilizada por pequeños empresarios autónomos que de esta forma limitan su responsabilidad al capital aportado, evitando responder con su patrimonio personal ante las deudas de sus negocios.

Presenta una serie de ventajas para el emprendedor que desee constituir esta forma social, las principales son:

• La responsabilidad por deudas que contraiga en el ejercicio de su actividad quedará limitada al capital social y bienes de la sociedad.

• El autónomo puede fijarse el sueldo y desgravarlo como gasto.

• Mayor facilidad de acceso al crédito bancario ya que los bancos son más proclives a ofrecer una mejor información sobre su funcionamiento.

  

En cuanto a los inconvenientes:

• Es preciso aportar un capital social mínimo, que no podrá ser inferior a 3.000 €.

• Hay que afrontar costes de constitución para gastos de notaría y Registro, del orden de 600 €, sin contar la aportación de capital social.

• Según el procedimiento usado para la constitución, puede llevar un cierto tiempo. No es aconsejable si se tiene urgencia por comenzar la actividad.

Conclusiones

Expuestas ambas figuras, depende del empresario escoger cuál se adecua mejor a su proyecto de negocio.

A la hora de decidir es muy importante tener en cuenta que un empresario de responsabilidad limitada tributa a través del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Este empieza en un tipo nominal del 21% y que puede llegar hasta el 47% (o superior según la Comunidad Autónoma). Se trata de un impuesto progresivo.

En el caso de una sociedad mercantil, su tributación se produce a través del Impuesto de Sociedades, aplicando un tipo del 30%, con carácter general (25% en el caso de empresas de reducida dimensión, hasta los 300.000 euros de base imponible; o 20%, en el caso de que se cumplan determinadas condiciones)

En conclusión, la ventaja en cuanto a limitación de la responsabilidad en la Sociedad Limitada es con mucho más atractiva que la prevista para el Emprendedor de Responsabilidad Limitada (en la primera se limita a los bienes y capital social, en la segunda responderá todo el patrimonio presente y futuro a excepción de la vivienda habitual), y los onerosos trámites y obligaciones que el legislador ha previsto para el Emprendedor de Responsabilidad Limitada en cuanto a contabilidad y formulación de cuentas, hacen que esta sea una fórmula considerablemente menos atractiva para el emprendedor que desee iniciar su actividad. Prueba de ello es el escasísimo número de altas de empresarios como Emprendedor de Responsabilidad Limitada, no superando los 25 en los primeros 6 meses desde que se promulgó la ley, según datos registrales.

Por ello, la Sociedad Limitada Unipersonal sigue siendo con todo, la opción más atractiva.

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Un acercamiento a la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada

Siempre que se decide iniciar una actividad empresarial o mercantil se hace con un plan de negocio, unas ideas que se espera, prosperen y permitan obtener beneficios futuros con los que amortizar el trabajo, sacrificio y riesgos asumidos en la actividad. Sin embargo, como es natural, siempre está presente el temor a que los planes no se desenvuelvan según lo previsto y la empresa acometida pueda volverse en una pesadilla en la que el emprendedor acaba viéndose rodeado de deudas que le acompañarán incluso de por vida. 

El principio de responsabilidad universal por las deudas consagrado en los artículos 1911 del Código Civil y 6 del Código de Comercio así lo dispone. Las deudas generadas por el negocio se saldarán con todos los bienes presentes del emprendedor (salvo rentas mínimas inembargables) incluyendo vivienda, salario, cuentas corrientes etc. así como todos los que gane en vida, que se destinarán a satisfacer los créditos contraídos.

Esto supone sin lugar a dudas un importante freno a la actividad emprendedora, consciente de ello el legislador ha previsto dos grandes figuras que permiten al empresario individual ver limitados los riesgos por deudas empresariales: La Sociedad Limitada Unipersonal y la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada.

En esta entrada analizaré la más reciente, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, recientemente creado por la Ley 14/2013. En próximas entradas analizará la Sociedad Limitada Unipersonal y haré una pequeña comparativa de las ventajas e inconvenientes de ambas figuras.

Retomando el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, se trata de una figura gracias a la cual las personas físicas podrán evitar, bajo determinadas condiciones, que su vivienda se vea sujeta a eventuales deudas que puedan surgir en su actividad empresarial.

Las condiciones son las siguientes:

1. La vivienda habitual no podrá superar los 300.000 euros a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para estar exenta. 450.000 euros en caso de radicar en un municipio cuya población supere el millón de habitantes.
2. La limitación no operará si el emprendedor ha actuado con fraude o negligencia grave. Esto deberá probarse en sentencia judicial firme o a través de la declaración del concurso de acreedores como culpable.
3. Tampoco operará la limitación si las deudas son ajenas a la actividad empresarial, o si son con la Seguridad Social o la Administración Tributaria.
4. Por último tampoco será oponible la limitación a deudas cuyo origen es anterior a la declaración del emprendedor como Emprendedor de Responsabilidad Limitada.

Además de estas limitaciones, no todos los emprendedores tienen esta responsabilidad limitada por obligaciones empresariales, sino que como contrapartida deberán prestar algunas garantías adicionales frente a posibles acreedores en cuanto a publicidad y contabilidad.

En concreto se añaden tres obligaciones adicionales respecto al empresario individual:

1. El emprendedor de responsabilidad limitada está obligado a registrarse en el Registro Mercantil del domicilio, indicando el inmueble sujeto a la limitación de responsabilidad así como sus datos registrales. La inscripción del empresario individual es potestativa por lo general.
2. En toda la documentación empresarial que utilice el emprendedor deberá plasmar su condición de emprendedor de responsabilidad limitada, con sus siglas ERL.
3. Obligaciones de contabilidad. El emprendedor queda sometido a las mismas normas de contabilidad que la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada en cuanto a su formulación, a su posible auditoría y el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. 

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Los intereses de demora en los préstamos hipotecarios y la perversa reforma 1/2013

Desde que se promulgó la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, una de las medidas estrellas de este Gobierno, le han llovido críticas desde diversos sectores del mundo jurídico.

La mayoría de las éstas vienen a señalar la falta de ambición del legislador, su ley apenas introduce cambios estructurales en el sistema hipotecario, y las medidas sociales propuestas para la protección del deudor hipotecario tienen un ámbito de aplicación excesivamente estricto, que provoca que su aplicación se reduzca a un grupo muy reducido de personas inmersas en procedimientos de desahucio.

Sin embargo, la falta de ambición no es lo único que puede reprochársele al legislador, y es que la ley, prevista y anunciada como una forma de aliviar la situación de los deudores hipotecarios y de frenar los abusos de las entidades financieras prestatarias, se puede volver contra los propios consumidores.

La reforma viene motivada, entre otras circunstancias, por la STJUE de 14 de marzo de 2013. En ésta, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había llamado la atención al Estado español sobre los elevados intereses por demora impuestos por las entidades crediticias a consumidores, que llegaban incluso al 29% anual. Consideraba el Tribunal que estos porcentajes podían ser abusivos y contrarios al Derecho Comunitario, conminando al juez nacional a valorar si existía abuso o no tomando como referencia el interés legal del dinero (4% en 2014).

Uno de los puntos clave de la reforma era por lo tanto la reducción legal de los intereses moratorios que imponían los bancos a sus clientes en la firma de la hipoteca sobre vivienda habitual. Se modificó así el artículo 114 de la Ley Hipotecaria introduciendo un nuevo párrafo, en él se estipula que solo podrán devengarse intereses sobre el principal pendiente de pago. Además, salvo en el supuesto del artículo 579.2 LEC los intereses no podrán ser capitalizados. En la disposición transitoria segunda se estipula además, que esta limitación será aplicable a los préstamos vigentes.


Estas medidas son en todo punto dignas de elogio, por cuanto contribuyen a paliar el abuso contractual que sufrían los deudores hipotecarios ante el exponencial crecimiento de su deuda al devengarse intereses sobre intereses a su vez ya devengados.


Sin embargo, donde el legislador comete un atropello al consumidor es en el límite que fija para los intereses moratorios: tres veces el interés legal del dinero.

Esta medida, que en principio parece restrictiva para las entidades financieras y favorable para el consumidor, no lo es en la práctica, y no lo es porque los tribunales españoles venían limitando los intereses moratorios con más contundencia que la prevista en esta ley.

En concreto numerosa jurisprudencia menor venía considerando como abusivos los intereses moratorios que superaban en más de 2,5 veces el interés legal del dinero, basándose para ello en el artículo 19.4 de la Ley 7/1985 de la Ley de Créditos al Consumo, que establece lo siguiente:

En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero

Al aplicarse un interés de demora superior, se está incurriendo en un abuso, y así lo venía declarando también el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia 578/2010 de 23 septiembre en la que argumentaba literalmente:

“Declarada abusiva la cláusula que impone el interés moratorio en el 29% anual, se declara la nulidad parcial de la misma en el sentido de fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho menos la aplicación retroactiva de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como interpretación, fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero […]”

A partir de esta reforma, los tribunales no podrán menos que abandonar esa construcción teórica inspirada en la Ley de Créditos al Consumo y ajustarse al nuevo texto legal, con el consiguiente perjuicio al consumidor que ve, como una medida prevista especialmente para protegerlo, no hace sino dejarlo en una situación considerablemente peor a la que ostentaba antes.

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Para profundizar sobre los intereses de demora como cláusula abusiva en los contratos de préstamo hipotecario es interesante: http://www.abogadoscampoycarrasco.es/intereses-de-demora-como-clausula-abusiva-en-los-contratos-de-prestamo-hipotecario/

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Del Decreto de Carlos III a nuestros días, una breve historia de la ocupación de bienes por el Estado y el curioso incentivo por "denuncia"

En otros tiempos la ocupación fue el modo natural de adquirir suelo rústico: cuando grandes extensiones de él se hallaban sin dueño era habitual que se obtuvieran con la mera aprehensión junto al denominado “animus” o intención de adquirirla en propiedad.

Hoy en día, en los países civilizados no es habitual la adquisición de la propiedad inmobiliaria a través de esta figura, si bien la mayoría de los textos civiles de los distintos ordenamientos la siguen contemplando, su utilización en la práctica es casi nula.

Es más, se discute ahora si incluso en el supuesto de existir inmuebles vacantes, podría un particular adquirirlos mediante ocupación, existiendo un vivo debate doctrinal al respecto.

El primer antecedente lo encontramos en una vieja regalía como muy claramente se manifiesta en el Decreto de Carlos III de 27 de noviembre de 1785 (Novísima Recopilación, 10,22,6) al referirse a «los bienes mostrencos, abintestatos y vacantes que pertenecen a mi Corona...».

Retrato de Carlos III por Anton Mengs (1728-1779)

En 1835, se promulgó la Ley de Mostrencos, que atribuía al Estado la propiedad de los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido por no poseerlos individuo ni corporación alguna.

Medio siglo más tarde, se promulgó nuestro actual Código Civil, que admite esta posibilidad en sus artículos 609 y 610. ¿Se produjo entonces una derogación tácita de la Ley de Mostrencos en lo referente a la ocupación?

La Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de noviembre de 1964, dio por concluida la controversia, en su artículo 21 atribuyó de manera tajante la propiedad de los inmuebles vacantes al Estado:

“ pertenecen al Estado, como bienes patrimoniales, los bienes inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido”

Por lo tanto se privó a los particulares de la posibilidad de adquirir por ocupación estos bienes, quedando a salvo, eso sí, la vía de la prescripción adquisitiva por ocupación continuada y en concepto de dueño en los términos establecidos en el Código Civil. Sí se mantenía la adquisición por ocupación de los bienes muebles o semovientes.

Actualmente está en vigor la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que en su artículo 17 estipula:

Artículo 17 Inmuebles vacantes

1. Pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño.

2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado [...]

El Estado deberá iniciar un procedimiento de investigación, indagar si realmente el inmueble está vacante. Para ello acudirá al registro de la propiedad, al catastro, datos fiscales etc. Además deberá dar publicidad de que se encuentra en proceso la investigación sobre la titularidad del bien.

Solo cuando haya hecho el procedimiento de investigación del artículo 47 de esta ley, el Estado podrá disponer ya de este bien vacante. Sin embargo, esa propiedad deberá dirimirse ante los tribunales de orden civil en caso de haber un poseedor en concepto de dueño en el momento de iniciarse la investigación.

Recientemente, y para incentivar la apropiación de estos bienes por parte del Estado, el legislador ha dispuesto en la disposición final cuarta de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 que se dará un premio a los particulares que denuncien la existencia de este tipo de bienes, un premio además de cuantía considerable: el 10% del valor del bien denunciado siempre y cuando éste acabe en poder de la Administración.

Todo esto sin perjuicio de las reglas especiales que rigen para los bienes constituyentes del Patrimonio Histórico Español y para el hallazgo de tesoro.

En ningún caso podrán atribuirse la propiedad de los bienes inmuebles las Comunidades Autónomas. Así lo ratificó la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1982, de 27 de julio, que anuló un precepto de la Ley del Patrimonio de la Generalidad de Cataluña, que atribuía a ésta los bienes vacantes, con esta singular argumentación:

“El derecho sobre los bienes ocupados o retenidos sin título válido es una derivación de la vieja regalía, como muy claramente se manifiesta en el Decreto de Carlos III de 27 de noviembre de 1785 (Novísima Recopilación, 10,22,6) al referirse a «los bienes mostrencos, abintestatos y vacantes que pertenecen a mi Corona...». Con la objetivación del poder y la fusión de los derechos mayestáticos en la noción única del poder soberano, este derecho pasa al Estado, traslación que entre nosotros se opera de manera positiva mediante la Ley de 9 de mayo de 1835 (Colección Legislativa, tomo XX, pág. 173). En cuanto que la titularidad de la soberanía corresponde al Estado en su conjunto y no a ninguna de sus instituciones en concreto, los bienes vacantes podrían en principio ser atribuidos a entes distintos de la Administración Central, pero sólo el órgano que puede decidir en nombre de todo el Estado y no de una de sus partes puede modificar la actual atribución.”

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El renting como motor de recuperación de las PYME españolas

La falta de liquidez provocada por la crisis bancaria arrastra desde 2007 el crecimiento y la inversión de las pyme en nuestro país. Aunque recientemente esté comenzando a abrirse la financiación tímidamente, apremia la búsqueda de soluciones diferentes a las tradicionales para promover el crecimiento a bajo coste de las pequeñas empresas.

Una solución francamente viable, aunque por múltiples factores aún no totalmente asentada en nuestro país, es la de recurrir a contratos de renting como forma de renovar el inmovilizado material de las empresas.

Cada vez más se ponen de manifiesto muchas de las disfuncionalidades que conlleva la propiedad, especialmente cuando ésta recae sobre objetos de depreciación rápida, que al cabo de unos pocos años pierden su funcionalidad o se encuentran obsoletos, como sucede con muchos productos informáticos.

El renting pretende superar esos lastres y resulta especialmente atractivo desde el punto de vista empresarial al permitir al empresario que lo contrate, disponer siempre de un equipamiento puntero tecnológicamente, que además es renovado cada cierto tiempo; permitiéndole además desentenderse del mantenimiento, riesgos y problemas técnicos de cualquier naturaleza.

La utilización y práctica de este tipo de contratación se inició en Estados Unidos con ánimo de renovar la industria americana. En España se introdujo en el 85 y, como ocurre a menudo, la sociedad ha ido por delante de la intervención pública, y se trata de un contrato que no se regula como tal en nuestro Código Civil ni en ninguna ley de carácter especial. 

El renting, también llamado leasing operativo, en definitiva es aquel contrato mercantil, en virtud del cual, el arrendador, siguiendo las instrucciones expresas del arrendatario, adquiere en nombre propio determinados bienes muebles, con el fin de alquilárselos para que éste los utilice por el tiempo que se determine en el mismo, pudiendo ser sustituidos por otros o ampliados durante el tiempo contractual.

El renting, a diferencia del leasing, no suele incorporar cláusula de opción de compra, por lo que tras la finalización del periodo estipulada, los bienes volverán a manos del arrendador y serán sustituidos por otros.

Este contrato se suele acompañar de servicios complementarios que mantienen y aseguran el bien. El renting se configura como un paquete de servicios integrados en una única cuota que se paga periódicamente. Así de mantenimiento y conservación del bien, de instalación, financiación, asesoramiento e informes comerciales, seguros a todo riesgo etc.

El renting no se dirige solo a vehículos

Aunque lo más común sea asociar contratos de renting a empresas que ceden el uso de sus flotas de vehículo, lo cierto es que la funcionalidad del renting va mucho más allá, y alcanza a los bienes de equipo y a productos informáticos.

Ciertamente el renting de vehículos tiene algunas ventajas especiales, en concreto el ahorro de los siguientes asientos: los derivados de la compra del vehículo (facturas de compra, matriculación, IVA), el seguro, el impuesto de circulación, además de las correspondientes a las incidencias y del mantenimiento del vehículo, y finalmente los derivados de la venta del vehículo que, en principio, no se da en el renting. (Nunca sobre multas o sanciones que puedan imponerse a su usuario)

Pero el contrato se puede realizar también sobre bienes de equipo tales como equipos de telecomunicaciones, de ofimática, electrónicos, maquinaria de obras públicas etc. En el caso de bienes informáticos es común que recaiga sobre aplicaciones para el desarrollo de la información, aplicaciones ya desarrolladas denominadas vulgarmente “paquetes” con su correspondiente copyright o contratos de prestación de servicios informáticos. 

Régimen jurídico aplicable

Como ya se ha dicho, el renting es un contrato atípico, que no encuentra reflejo en nuestro ordenamiento privado. Sin embargo, ante las eventuales controversias que pueden surgir del mismo, el aplicador del derecho deberá acudir:

•  En primer lugar a lo que corresponda a lo pactado por las partes en el contrato, siempre que no sea contrario a la ley, a la moral o al orden público.

•  Para lo no contemplado acudiremos, en primer lugar, al Código de Comercio u otras leyes mercantiles.

• En su defecto, a los usos de comercio (cláusulas que suelen recogerse en otros contratos de renting)

• Finalmente las normas de Derecho común (el Código Civil) en todo lo que afecte a los requisitos, modificaciones, interpretación y extinción del contrato, así como a la capacidad de los contratantes.

Ventajas del renting

La principal ventaja de este contrato reside en el aspecto contable, pero además tiene ventajas económicas, financieras y fiscales, por cuestiones de obsolescencia, el renting es lo mas conveniente para una empresa, ya que permite la sustitución, renovación, ampliación y cambios del objeto del renting durante el periodo contractual sin que represente la necesidad de realizar desembolsos e inversiones.

Además, los servicios, especialmente el mantenimiento de los equipos o bienes es prestado por compañías oficiales lo cual garantiza que su rendimiento sea siempre óptimo.

Aspecto contable

Cuando la empresa arrendataria realiza un contrato de esta naturaleza, en su balance no aparecerá ni el activo ni el pasivo de la cosa. Es un gasto por el uso de un bien o servicios asimilable al caso de la luz, el teléfono etc.

El único reflejo contable sucede en el momento del devengo de la cuota facturada, en la cuenta de explotación. Como no sea adquiere la propiedad, el activo no recogerá la existencia del bien ni el pasivo la existencia de deuda alguna.

Por lo tanto, el punto fuerte del renting está en la óptica contable. En particular podemos resaltar:

- Permitir una mejor planificación de las necesidades de Tesorería. 

- No afecta al fondo de maniobra, permitiendo una estructura financiera más  saneada. 

- No afecta a la capacidad de endeudamiento de la empresa. 

- No disminuye la liquidez. 

- No afecta a la solvencia de la empresa. 

- Las cuotas son deducibles íntegramente a efectos del Impuesto de Sociedades. 

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La batalla de formularios en el derecho internacional privado (II)

La batalla de formularios en los diferentes textos internacionales de derecho privado

La batalla de formularios en la convención de Viena de 1980

La contradicción de condiciones generales en la contratación se contempla en el artículo 19 de la misma:

Artículo 19

1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad

de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

Este artículo recoge una teoría mixta entre la teoría del espejo (mirror image rule) y la teoría del last shot rule.

La primera de ellas se plasma en el 19.1, que considera que cualquier modificación, alteración o adición se considerará rechazo de la oferta. Sin embargo, el artículo 19.2 atempera esa regla al decantarse por la del last shot rule cuando la modificación “no altere sustancialmente la oferta” y no hay objeción verbal o escrita de discrepancia por parte del oferente.

Por lo tanto cobra especial importancia lo que debe entenderse por “alteración sustancial”, ya que determinará el que sigamos una teoría u otra. El apartado tercero de este artículo reduce ostensiblemente los términos que se consideran no sustanciales.

Hay autores que abogan por una interpretación alternativa, así DÍEZ-PICAZO, entiende que el artículo 19 CNUCCIM solo debe aplicarse a las situaciones en las que no ha existido aún ningún acto de ejecución por las partes, ya que si ha existido, el problema no está ya en la existencia del contrato, sino la determinación de su contenido; para el cual habría que acudir a reglas que siguen la teoría del consenso.

La batalla de formularios en los Principios UNIDROIT

Se regula en el artículo 2.1.22:

Artículo 2.1.22 (Conflicto entre formularios)

Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato.

Como ya se ha dicho, los principios UNIDROIT parten de la base de que las condiciones generales de la contratación no se leen, de forma que ninguna de ellas puede imponer sus condiciones generales sobre la otra por el simplemente hecho de haberlas formulado con posterioridad. Este artículo estipula que las cláusulas contradictorias no podrán entenderse en ningún caso como pactadas, no atribuyéndosele ese valor al silencio del oferente.

Se plasma aquí la teoría del knock out rule, según la cual en aquello en que ambos textos discrepen habría que acudir a los textos de derecho dispositivo, los criterios generales de integración de los contratos, los usos mercantiles y la buena fe. Como dice PERALES VISCASILLAS la pretendida neutralidad que se intenta plasmar en este artículo puede dar lugar a situaciones no queridas por ninguna de las partes, así pone el ejemplo siguiente:

En la oferta de un contrato se indica que el plazo de denuncia de la falta de conformidad de las mercancías es de dos meses, mientras que en la aceptación se indica que ese plazo se elevará a dos meses y 15 días. Si, finalmente estas cláusulas se anulan, y se aplican las disposiciones de la Convención de Viena, tendremos que, como dice el artículo 39 CNUCCIM, el comprador dispone de un “plazo razonable” para efectuar tal denuncia, plazo que según la jurisprudencia entorno a la Convención se entiende como muy breve.

La batalla de formularios en la UCC

El Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos dispone lo siguiente:

§ 2-207. Términos Adicionales en Aceptación o Confirmación

(1) Una expresión de aceptación definitiva y oportuna de aceptación o una confirmación escrita que sea enviada dentro de un plazo razonable opera como una aceptación aun y cuando incluya términos adicionales o diferentes a aquellos ofrecidos o acordados, a menos que la aceptación se condicione en el asentimiento a los términos adicionales o diferentes.

(2) Los términos adicionales serán interpretados como propuestas para adicionarse al contrato. Entre comerciantes dichos términos se vuelven parte del contrato, a menos que:

        (a) La oferta expresamente limite la aceptación a los términos de la

        oferta;

        (b) La modifican sustancialmente; o

        (c) La notificación de la objeción a ellos ya se hubiera realizado se dé dentro de un plazo razonable después de que el               .........aviso de los mismos sea recibido.

(3) La conducta de ambas partes que reconozcan la existencia de un contrato es suficiente para establecer un contrato de compraventa aunque los escritos de las partes de otra manera no establezcan el contrato. En tal caso el contrato particular consiste de aquellos términos en los que los escritos de las partes coinciden, junto con cualesquier otro término suplementario incorporado bajo cualquiera de las provisiones de este código.

En el Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, la regla de que la aceptación debe ser el fiel reflejo de la oferta ha sido abandonada en los contratos de bienes muebles por una postura más pragmática. El problema no es si la respuesta a una oferta es o no una aceptación, pues en la mayor parte de los casos lo será y por lo tanto habrá contrato, sino cual es el contenido obligacional del contrato formado. Como regla general cualquier aceptación a una oferta será efectiva aún y cuando contenga términos adicionales o diferentes, a menos que la aceptación se hubiese hecho condicionada a que el oferente original acepte dichas modificaciones.

Los términos adicionales o diferentes serán considerados como propuestas para adicionarse al contrato. Entre comerciantes, dichos términos adicionales formarán parte del contrato a menos que: 

(a) la oferta expresamente limite la aceptación a los términos de la oferta; (b) alteren sustancialmente los términos de la oferta; (c) la notificación del rechazo se hubiese hecho con antelación, o se haga dentro de un término razonable después de que se tenga conocimiento de ellos.

De acuerdo con un caso frecuentemente comentado en los Estados Unidos, la regla a la que se apega la §2-207 del Código Uniforme de Comercio sería la regla del first shot o del primer disparo, es decir, que prevalecerá el primer formulario.

La batalla de formularios en los Principios de la Haya en materia de ley aplicable

Este texto trata la batalla de formularios en un ámbito muy específico, un ámbito en el que hasta ahora ningún texto de Derecho internacional privado positivo del mundo, ni ningún texto supranacional había dado respuesta expresa. ¿Qué ocurre cuando las cláusulas contradictorias estipuladas en las condiciones generales enviadas se refieren al pacto de lege utenda?

Artículo 6 – Acuerdo sobre la elección del Derecho aplicable

1. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2,

a) para determinar si las partes acordaron una elección del Derecho aplicable, se aplica el Derecho presuntamente elegido por las partes;

b) si las partes utilizaron cláusulas estándar que designan diferentes Derechos y según ambos Derechos prevalecen las mismas cláusulas estándar, se aplica el Derecho indicado en esas cláusulas estándar; si según estos Derechos prevalecen distintas cláusulas estándar, o si no prevalece ninguna de las cláusulas estándar, no habrá elección del Derecho.

 

2. El Derecho del Estado en que una parte tiene su establecimiento determina si esa parte consintió con la elección del Derecho si, en vista de las circunstancias, no es razonable determinarlo según el Derecho mencionado en el párrafo precedente.

Este artículo establece un “test de doble escalón”. En primer lugar, hay que consultar si cada una de las leyes hipotéticamente aplicables para comprobar como resuelven el problema de la contradicción de cláusulas. Si la respuesta de ambos ordenamiento coincide, se seguirá la ley así dictaminada; en caso contrario, deberá entenderse que no ha habido elección de ley aplicable válida.

La regla del consenso en otros textos internacionales

Por las limitaciones de espacio de este blog, simplemente nombro otros textos de derecho internacional privado que recogen la regla del consenso o knock out rule:

• -  Artículo 2:209 PECL
• -  Artículo 6:204 Principios Acquis
• -  Artículo II.-4.209 DCFR
• -  Artículo 39 del Anexo I de la PCESL
  
  
  
  
  Bibliografía de referencia (para los dos post sobre la batalla de formularios)
  
  
  AAVV. Albiez Dohrmann, Klaus Jochen (dir.), Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, editorial Atelier, 2011, Barcelona.
  
  
  AAVV. Carrasco Perera, Ángel (dir.), Tratado de compraventa: Homenaje a Rodrigo Bercovitz, editorial Thomson Reuters, 2013, Navarra.
  
  
  Díez-Picazo, Luis, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Encuentros sobre Derecho Iberoamericano. Derecho Privado, Fundación BBV, 1995.
  Perales Viscasillas, M.a del Pilar, La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT, artículo publicado el 15 de noviembre de 1996 en el Diario 4167 de LA LEY)
  
  
  Sixto Sánchez Lorenzo (Editor), Derecho contractual comparado, una perspectiva europea y transnacional, Editorial Thomson Reuters, segunda edición, 2013, Navarra.
  
  
  XXVI seminario nacional de derecho internacional privado y comparado. “Prof. Friedrich K. Juenger”. Universidad Iberoamericana Tijuana Tijuana, Baja California, México, ponencia: LA BATALLA DE LOS FORMULARIOS EN EL CAMPO DE BATALLA ELECTRONICO, http://cisg.tij.uia.mx/articulo01.pdf (4-5-2014) 

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