Algunas consideraciones básicas (propias y prestadas) sobre la buena fe contractual

Hoy voy a hablar de un concepto clásico, pero cuya importancia viene siendo cada vez mayor en los últimos años, se trata de la buena fe contractual. Es sin duda uno de los más difíciles de precisar en el Derecho, desarrollado ya por jurisconsultos romanos, ha sido interpretado de manera dispar en los distintos ordenamientos del civil law. Me propongo escribir solo unas líneas sobre esta pieza angular del derecho de los contratos.

La buena fe contractual, que es la que aquí nos ocupa, es un principio clave para interpretar el Derecho de obligaciones, ya que impone la necesaria corrección que debe existir entre las partes que intervienen en un acto o negocio jurídico y tiene una función de “cierre” del sistema normativo, que opera en los casos no expresamente previstos en los textos legislativos.

Su virtualidad no opera sólo en la ejecución del acto jurídico, sino también en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, fundamentalmente, a través del denominado deber de información.

En nuestro ordenamiento, la buena fe puede tener como efecto desde imponer deberes no pactados a, en ciertos casos, excluir deberes o cargas establecidos por una sola de las partes en perjuicio de otra y que ésta típicamente ha consentido en blanco mediante la adhesión a las condiciones generales de la contratación impuestas, es decir, mediante un procedimiento que típicamente no garantiza el equilibrio contractual. La buena fe alcanza incluso a cercenar facultades, poderes y derechos que el derecho dispositivo otorga al predisponente tras una valoración neutral de los intereses en juego en relación con el fin contractual [1].

En cuanto a los útiles interpretativos que tiene el juez para aplicar esta cláusula, éstos varían según el ordenamiento, así tenemos desde conceptos usuales en los derechos nacionales como pueden ser la honestidad, la moral o las buenas costumbres (§ 242 BGB, artículos 7.1 Código Civil., 6:2 Nuevo Código civil holandés, o 1:201 PECL por ejemplo) a conceptos como la honradez, franqueza, consideración de los intereses de la otra parte, al respeto a las buenas prácticas comerciales o al nivel relativo de conocimientos especializados de los contratantes en el Proyecto de Propuesta de Compraventa Europea.

En definitiva, y como dice Arturo Solarte Rodríguez, “el mayor protagonismo que ha adquirido en años recientes el principio general de buena fe ha contribuido a enfrentar los excesos del positivismo jurídico, pues mediante su aplicación, como “cláusula general” o como “válvula”, le permite al juez realizar una labor jurídica creativa, cercana a las necesidades de la vida cotidiana, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un momento y un lugar determinados.[2]”

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[1] José María Miquel en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación, directores: Aurelio Menéndez Menéndez, Luis Díez-Picazo y Ponce de León, coordinador: Jesús Alfaro Águila-Real, Ed. cívitas 2002, Primera Edición, Pp. 446-474.

[2] Solarte Rodríguez, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. 12-11-2004. http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf

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El robo de la mercancía en el transporte nacional e internacional

El robo de mercancías es un continuo quebradero de cabeza para el sector del transporte por carretera. Al año genera un impacto económico en el territorio de la UE que supera los ocho mil millones de euros. A esta cifra hay que sumarle las pérdidas por el retraso en la reposición de la mercancía, la competencia desleal que supone la venta de los productos sustraídos en mercados alternativos y el incremento del coste de las pólizas de seguros.

De los miles de camioneros que circulan por la red viaria europea, un 17% sufrió un robo y un 30% de ellos pasaron por esta dramática experiencia en dos o más ocasiones. El 21% fueron atacados físicamente y el 60% perdió no solo la mercancía sino también el vehículo.[1]

En opinión de los expertos policiales, la legislación actual dificulta la persecución de este tipo de delincuencia, pues el robo con fuerza, el método habitualmente más empleado para asaltar camiones, solo está penado con entre uno y tres años de cárcel, sin tener en cuenta el alto valor económico de algunas mercancías. Por eso es preciso un cambio normativo que facilite la persecución de las bandas especializadas.

La regulación del robo en nuestra Ley del Transporte y en los instrumentos internacionales

Tanto en la normativa nacional, como en la internacional, el contrato de transporte es por naturaleza un contrato de resultado, con la consiguiente traslación de los riesgos al transportista, que debe comprometerse al desplazamiento de la mercancía en el tiempo y condiciones indicadas.

Por lo tanto, el transportista responde por pérdida debida a robo (o cualquier otra circunstancia como destrucción, imperfectos etc.) de la mercancía que le fue confiada. Sin embargo nuestra Ley del Transporte admite algunas causas de exoneración para el transportista, entre ellas no se encuentra el robo de la mercancía, pero sí la siguiente:

Quedará exonerado de esa responsabilidad si concurrieron circunstancias que el transportista no pudo evitar y  cuyas consecuencias no pudo impedir

Esta cláusula general está siendo interpretada de manera muy estricta por los tribunales, si bien sí se ha admitido en algunos casos de robo, especialmente si medió violencia o intimidación sobre el transportista.

En cualquier caso, corresponde en todo caso al transportista el probar que actuó de manera diligente y que el robo fue motivado por circunstancias que no puedo evitar. No basta en este sentido la mera alegación de causas inevitables, debiendo probarlas ante los tribunales. Si se desconoce la causa, el transportista responde, se presume su responsabilidad.

Lo que no se presumirá nunca es que actuó con dolo o negligencia cuando se produjo el robo, esta circunstancia, que es fundamental para el cálculo de la indemnización deberá probarse en juicio.

Posibles escenarios:

-       1.Si el porteador consigue probar que el robo se debió a circunstancias inevitables: exoneración total, no deberá abonar ninguna cantidad al cargador (STS 20-12-1985)

-       2. Si el porteador no lo prueba será declarado responsable y deberá indemnizar:

o   Hasta el límite de lo cifrado en la carta de porte.

o   Si no aparece mención en ésta:

  Si el porteador actuó con culpa grave o dolo: Valor total de la mercancía.

  En otro caso, con arreglo a los límites legales.

Estos límites legales varían según la normativa. En el transporte nacional son de 1/3 del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples) correspondiente a un día por kilogramo de mercancía robado. En la normativa internacional la indemnización se calcula en base a 8,33 derechos especiales de giro (Special Drawing Rights) por kilogramo de peso bruto que fuere robado.

Encontramos robos de muy diversas modalidades[2]:

Realizados por bandas organizadas (SAP de Barcelona de 23-11-2005)

Robos mediante engaño al conductor (SAP de Madrid de 28-5-2010)

Robos con violencia (SAP de Madrid de 17-2-2006)

En áreas de descanso (SAP de Madrid de 28-5-2010)

En vía pública (SAP de Barcelona de 12-12-2006)

Mientras el conductor duerme en el camión (SAP de Barcelona de 31-12-2002)

Un ejemplo esclarecedor de sentencia de robo es el siguiente:

SAP de Madrid de 28-5-2010

La empresa LWCE contrató el transporte de unas mercancías con una empresa mercantil. Posteriormente subcontrató ese transporte con EURO CARGO. El transportista paró en un área de descanso en Francia a pernoctar, y le fue robado el vehículo con la mercancía.

LWCE indemniza a la empresa propietaria de las mercancías y repite contra EURO CARGO. Esto es así porque el contrato principal de transporte es bilateral, y por tanto responderá LWCE del buen fin de la operación, independientemente de que surja en su patrimonio jurídico un derecho de repetición contra el transportista subcontratado, que incumplió frente a LWCE y no contra EURO CARGO.

En el momento del robo, el vehículo se encontraba en un área de descanso de la autopista francesa A-9 en Prat de Cest, estacionado junto a otros camiones, en un área que carece de vigilancia.

La sustracción se produjo entre las 04:00 y las 05:00 de la madrugada, mientras el conductor se encontraba durmiendo dentro del camión, siéndole sustraídos en total 5 palés, sin que hubiera fractura de las medidas de seguridad del camión.

Se carece de toda información adicional útil sobre circunstancias concurrentes (medidas de cierre del cubículo donde se encontraba la mercancía, existencia en las proximidades de áreas de aparcamiento vigiladas, o cerradas, frecuencia de robos en el lugar en que se produjeron los hechos, etc.)

Se obligó a responder a la empresa EURO CARGO por la mercancía sustraída, pero como no se probó el dolo o culpa equiparable, se aplicaron los límites legales y no el precio real de la mercancía.

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[1] http://www.abc.es/economia/20131017/abci-robo-mercancias-carretera-201310162213.html

[2] http://www.transporte3.com/noticia/7038/el-robo-de-la-mercancia-no-excluye-de-responsabilidad

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Unas notas sobre el dumping comercial y la OMC

¿Qué es el dumping comercial? 

El dumping se define como la práctica en donde una empresa exporta bienes a un precio inferior a los costes de producción de ese producto, con el objetivo de eliminar la competencia. Es por lo tanto una práctica agresiva de discriminación de precios, en el que la empresa exportadora acepta tener pérdidas a corto plazo (la diferencia entre el coste de producción y el de venta, llamado margen de dumping) a cambio de hacerse con una buena parte del mercado en otro país.

El dumping provoca que las empresas que operan en el mismo mercado no puedan competir con el precio y calidad de los bienes en cuestión, y acaben en quiebra. Una vez que se ha hecho hueco en el mercado, la empresa que practicó el dumping asumiendo pérdidas, aumenta el precio sin que esto afecte significativamente a su volumen de ventas pues se ha situado en una posición monopolística en el mercado.

Éste dumping “predatorio” resulta claramente negativo desde un punto de vista económico, ya que supone una competencia desleal que provoca “fallos en el mercado” al quedar la producción y precio del producto condicionado a la voluntad de un único productor.

Muchas veces son los propios Estados los que, involuntariamente, generan este tipo de situaciones al subvencionar en exceso la producción de determinados productos, así agrícolas, de manera que al empresario le resulta incluso rentable su exportación por debajo del precio de producción.

La postura de la OMC

La Organización Mundial del Comercio ha tratado de poner coto a estas prácticas, actualmente el dumping se regula en el artículo  VI del GATT de 1994, desarrollado por el acuerdo relativo a la aplicación del Art. VI del GATT de 1994 (este acuerdo es exigible, a diferencia de lo que ocurría con los anteriores Códigos antidumping, a la totalidad  de los Estados Miembros)

La OMC no lo condena de forma absoluta sino solo cuando tiene por efecto causar o amenazar con causar un daño importante a una rama de producción nacional de un miembro de la misma, o si retrasa sensiblemente la creación de esta rama de producción. Existen en el acuerdo de las OMC reglas especificas para la determinación del daño entre las que figura la posibilidad de analizar globalmente el impacto en el mercado importador de las exportaciones objeto de dumping procedentes de diversos países, facilitando así la determinación del dumping condenable.

Para neutralizar los efectos negativos del dumping, el miembro de la OMC que se considera afectado puede establecer dos tipos de medidas de defensa comercial: los derechos antidumping y los compromisos relativos a precios. Los derechos antidumping consisten en una sobrecarga arancelaria establecida a las empresas que practican dumping. Tales derechos pueden ser provisionales (establecidos tras un examen preliminar y aplicables en un plazo que no podrá exceder de cuatro meses) o definitivos (con un limite de cinco años, que puede ser prorrogado). Los compromisos relativos a los precios suscritos con los exportadores consisten en una elevación de los precios de exportación efectuada sobre la base del margen de dumping detectados por las autoridades del país importador.

El particular no podrá nunca instar ante la OMC ningún tipo de medida o denunciar situaciones de este tipo, quedando abierta la vía únicamente a los Estados miembros.

En la practica la imposición de medidas de defensa comercial se basa en una investigación que reviste una especial dificultad debido a la complejidad de las determinaciones económicas, matemáticas, que deben realizarse, tanto en lo que atañe a la identificación del dumping como del perjuicio, así como a la influencia de consideraciones políticas encubiertas en la aplicación de unas normas plagadas de conceptos jurídicos indeterminados.[1]

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[1] AAVV. Derecho Internacional Económico. Hinojosa Martínez, Luis M. y Roldán Barbero, Javier (Coordinadores). Marcial Pons, 2010. Página109.

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Algunas reflexiones sobre la limitación de los intereses moratorios

Como ya se ha tratado anteriormente en este blog, en 2013 se ha introducido un nuevo apartado en el artículo 114 LH a través del cual el legislador pretende la limitación de los intereses moratorios en aquellos casos en los que la hipoteca recaiga sobre vivienda habitual. En concreto se limitan a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. En la disposición transitoria segunda se estipula además, que esta limitación será aplicable a los préstamos vigentes.

Recordemos que esta medida, que pudiera parecer un avance en la protección del consumidor realmente se vuelve contra este. Y es que los tribunales españoles venían limitando los intereses moratorios con más contundencia que la prevista en esta  ley.[1]

Desde luego es de agradecer que esta limitación opere mediante ley, ya que así aumenta la seguridad jurídica, pero siendo ésta una Ley pensada para aumentar la protección del consumidor resulta llamativo que empeore su situación previa. 

En concreto numerosa jurisprudencia venía considerado como abusivos los intereses moratorios que superen en más de 2,5 veces el interés legal del dinero

Más allá de las consideraciones ya vertidas sobre si realmente favorece o no al consumidor, esta reforma plantea dos cuestiones interesantes:

¿Se debe entender a partir de la misma que aquellos préstamos al consumo, hipotecarios o no, concertados con otros fines distintos que la adquisición de vivienda pueden pactar un tipo de interés moratorio superior al de 3 veces el interés legal del dinero?

Es lo que parece deducirse de una interpretación a sensu contrario de la norma, si se prevé expresamente este límite para la vivienda habitual, debería entenderse que debe ser más amplio para otro tipo de préstamos, flexibilizando así la interpretación de los tribunales.

De esta forma la reforma del artículo 114 LH tendría una incidencia que rebasaría su ámbito propio de incidencia material, y debería ser fundamento para una nueva construcción jurisprudencial sobre cual es el límite a partir del cual un interés de demora es o no abusivo (suponiendo que sea adecuado fijar un límite rígido independientemente de cualquier consideración o circunstancia que rodee al préstamo discutido).

Hasta que se consolide una nueva corriente jurisprudencial y se unifiquen criterios se abre una gran inseguridad jurídica tanto para las entidades crediticias como para el consumidor a la hora de pactar estos intereses.

Pero quizás más interesantes sea otra reflexión ¿Un interés de demora pactado que supere el límite legal, debe ser declarado nulo y desterrado del contrato o integrado y rebajado a dicho límite?

Como es sabido, la Jurisprudencia del TJUE[2] niega la facultad a los jueces de integrar el contrato en caso de existencia de cláusulas abusivas, éstas deben eliminarse por completo sin posibilidad de sustitución o moderación por parte del aplicador del derecho.

El fundamento de esta jurisprudencia es el efecto disuasorio o sancionador al empresario, que de esta forma se abstendrá en el futuro de incorporar cláusulas de ese estilo.[3]

Con la reforma se produce una moderación ex lege del interés máximo de demora, que podría considerarse una verdadera mutación contractual, que obliga a tener por pactado un interés de demora igual a 3 veces el interés legal con independencia de lo que figure en la redacción del contrato.[4]

De esta forma, cabe plantearse si verdaderamente es aplicable aquí la construcción jurisprudencial citada, ya que si entendemos que lo que se produce es una mutación contractual, el interés aplicable no es en ningún caso nulo.

Pero es más, si este aserto es correcto ¿Ha vulnerado de nuevo el legislador la legislación comunitaria?

Debemos recordar el fallo de la famosa STJUE de 2012 ya citada:

Fallo: “ 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.”

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[1] Intereses de demora como cláusula abusiva en los contratos de préstamo hipotecario http://www.abogadoscampoycarrasco.es/intereses-de-demora-como-clausula-abusiva-en-los-contratos-de-prestamo-hipotecario/

[2] Entre otras: STJUE de 14 de junio de 2012

[3] González Carrasco, Mª Carmen; La cláusula que impone un interés de demora desproporcionado determina la apreciación de oficio de la nulidad de la misma sin posibilidad de integración judicial, CESCO.

[4] Mateo C., Juan Gómez; Reflexiones sobre la Ley 1/2013 de protección a los deudores hipotecarios, Bufete Buades

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El rigor de los plazos procesales frente al principio de efectividad del Derecho Comunitario. Sobre el recurso del PSOE contra la Ley 1/2013

¿Es ajustada a Derecho el plazo de un mes para alegar cláusulas abusivas en los procedimientos ejecutivos abiertos en el momento de entrada en vigor de la ley 1/2013?

La Ley 1/2013 permite su aplicación retroactiva a los procesos de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento. 

De esta forma, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El PSOE ha impugnado esta disposición transitoria al entender contrario al Derecho Comunitario sobre Consumo el plazo preclusivo de un mes.

¿Qué ocurre si el consumidor ejercita fuera de plazo la solicitud de revisión de posibles cláusulas abusivas en el contrato?

Por un lado, quedará a expensas de que el Juez, al despachar la ejecución, considere que una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible es abusiva, en cuyo caso debe apreciar la nulidad de oficio. Esta potestad es irrenunciable tanto en los procesos de ejecución ordinarios como en el de ejecución hipotecaria (entre otras STJCE 4.6.2009 o la STS 1 julio 2010), como lo establece el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.[1]

Pero aunque el juez decidiese no iniciar de oficio la revisión y hubiese transcurrido el plazo legal, ¿Podría el consumidor exigir que se abriera efectivamente incidente de oposición para dilucidar la existencia de cláusulas abusivas?

Existen algunas opiniones doctrinales[2] que consideran que sí podría. El principio de efectividad del Derecho Comunitario ejercería una fuerza en este ámbito suficiente para superar la rigidez de los plazos procesales nacionales, y se apoyan en este sentido en el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de noviembre de 2002.

En esta sentencia el órgano jurisdiccional que elevó la cuestión prejudicial pedía que se dilucidara si la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato.

Concluyó el Tribunal de Justicia diciendo que atendiendo al contexto táctico y jurídico propio del asunto, procedía responder a la cuestión planteada que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato.

Sin embargo, el caso de autos tenía una peculiaridad que no tiene nuestro ordenamiento procesal, y es que el plazo de preclusión comenzaba desde la firma del contrato, de manera que bastaba con que el profesional retrasase la interposición de acción ejecutiva hasta que expirara el plazo de alegaciones contra cláusulas abusivas y de esta forma dejar sin efecto  la protección que la Directiva otorga al consumidor.

Por lo tanto, personalmente considero que no son extrapolables estas conclusiones a la normativa española, que entiendo perfectamente ajustada al Derecho Comunitario. No debe prosperar, por tanto, la petición extemporánea del consumidor.

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[1] González Carrasco, Carmen; Los consumidores demandados en procesos ejecutivos ordinarios y de ejecución hipotecaria tienen hasta el próximo 16 de junio para oponerse alegando la existencia de cláusulas contractuales abusivas, CESCO, http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/30/25.pdf (28-5-14)

[2] Bullera Gómez, Carlos; Ejecución de hipoteca de vivienda: alegación de cláusulas abusivas, igualdad de medios de defensa y venta extrajudicial, http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-comentarios-recurso-psoe-ley-1-2013.htm (26-5-14)

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Protección del consumidor, ¿Sigue siendo plenamente constitucional nuestra legislación procesal hipotecaria?

El PSOE ha presentado recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/2013 en lo que respecta al sistema previsto para recurrir contra el auto que resuelve la oposición a la ejecución. Considera, entre otras cosas, que se quiebra el principio de igualdad de armas procesales y de acceso a los recursos (art. 24 CE) en relación con el derecho de igualdad (art. 14 CE)

Veamos el motivo del recurso, el párrafo 2 del artículo 552 LEC, que no ha sido ni incorporado ni modificado por la Ley 1/2013, dispone lo siguiente:

 ''El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección intentar recurso de reposición previo al de apelación”

La problemática que surge es la siguiente: Si el deudor ejecutado promueve un incidente procesal para dilucidar la existencia o no de cláusulas abusivas y el juez conocedor del procedimiento ejecutivo resuelve contra las pretensiones del mismo, el procedimiento continuará su curso y el deudor perderá el bien hipotecado sin poder recurrir en el seno del mismo. Ahora bien, si el incidente procesal se resuelve contra los intereses del acreedor (la entidad crediticia), ésta si podrá promover recurso ante una instancia superior.

¿Es esta disposición acorde con nuestra Constitución y los principios comunitarios que rigen el Derecho de Consumo?

En principio, nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria; de hecho es relativamente en nuestro derecho. La cuestión es si el legislador tiene la facultad en el marco constitucional de reconocer a una de las partes el derecho a un recurso de apelación, mientras niega ese mismo recurso a la otra parte, que además es la parte débil de la relación contractual que dio origen a este procedimiento.

Como dice el profesor Ortells, ante un mismo hecho -resolución desfavorable a los intereses de una parte-, se trata a una de ellas de forma diferente a la otra, sin concurrir un objetivo o finalidad constitucionalmente aceptable y proporcionada que justifique priorizar al acreedor sobre el deudor.

La negación de la posibilidad de recurso por el ejecutado cuando la oposición del mismo en la ejecución directa se resuelve en su perjuicio, no apreciando la nulidad de la condición general o acordando la continuación del procedimiento, parece de difícil encuadre en nuestro marco constitucional y a la luz de los principios que inspiran la legislación comunitaria sobre consumo.

Por ello ha presentado cuestión de inconstitucionalidad el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Avilés, en auto que concluye que el vicio de inconstitucionalidad sólo se puede subsanar "o bien suprimiendo los recursos para ambas partes independientemente de como se resuelva el motivo de oposición o bien dando la posibilidad de recurso a ambas partes, eso sí con unos efectos diferentes tras plantear dichos recursos, pero permitiendo a ambas partes plantear el recurso oportuno".

Conviene recordar en este sentido que el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias, ha mantenido que la garantía de la doble instancia judicial es de configuración legal “correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso” STC 128/1998, de 16 de junio). El auto planteado por el Juzgado de Avilés no cuestiona esta doctrina, de hecho sugiere la privación del recurso a ambas partes como posible solución, lo que realmente se plantea es si existe una discriminación constitucionalmente admisible en la configuración del precepto.

La cuestión entonces es determinar si existe o no un fundamento objetivo y razonable para este trato desigual. 

Mi opinión personal es que no existe realmente una contradicción entre este precepto y nuestro sistema constitucional. Y lo considero así por lo siguiente:

La postura de nuestro Tribunal Constitucional respecto del procedimiento ejecutivo ha sido siempre resaltar que es precisamente el carácter de sumario lo que caracteriza al procedimiento ejecutivo, siendo su privilegio el hecho de que no haya fase declarativa; viene entendiendo nuestro Alto Tribunal que esto obedece a razones de política legislativa perfectamente justificadas. El consumidor siempre podrá acudir a un proceso declarativo separado.

Es cierto que la Sentencia del TJUE de 14 de marzo obliga al juez a conocer de las posibles cláusulas abusivas, ahora bien, podría considerarse lógico que una vez dada la facultad/obligación al juez de conocer de las posibles cláusulas abusivas, si éste considera que no existe, el legislador no prevea un recurso para el consumidor que no haría más que seguir desvirtuando la naturaleza sumaria de este procedimiento especial de ejecución. Sí podría ser razonable por el contrario, que el acreedor tenga la posibilidad de recurso ya que estamos ante un título ejecutivo, cuya revisión por el juez que despacha la ejecución es excepcional y por tanto debe quedar sujeta a revisión.

Me atrevo por lo tanto a aventurar que nuestro Tribunal Constitucional avalará la constitucionalidad de este artículo, más dudas me suscita si se ajusta plenamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habrá que estar atentos a si se le plantea cuestión prejudicial al respecto.

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Cordón Moreno, Faustino: ¿Inconstitucionalidad del sistema de recursos contra el auto que resuelve la oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria?, CESCO, 16-1-2014.

Bullera Gómez, Carlos; Resumen de algunos apartados del recurso de inconstitucionalidad del PSOE contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo. http://www.notariosyregistradores.com/CORTOS/2013/21-recurso-inconstitucionalidad-psoe-deudores-hipotecarios.htm (26-5-14)

Bullera Gómez, Carlos; Ejecución de hipoteca de vivienda: alegación de cláusulas abusivas, igualdad de medios de defensa y venta extrajudicial, http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-comentarios-recurso-psoe-ley-1-2013.htm (26-5-14)

Senés Motilla, Carmen; La ejecución hipotecaria bajo sospecha (de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho Europeo, http://hayderecho.com/2014/01/08/la-ejecucion-hipotecaria-bajo-sospecha-de-inconstitucionalidad-y-contrariedad-al-derecho-europeo/ (22-5-14)

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La Sociedad Limitada Unipersonal vs El Empresario de Responsabilidad Limitada ¿Por cuál decantarse?

Continuando con el anterior post, en esta ocasión me voy a referir a la Sociedad Limitada Unipersonal, y voy a concluir con una breve comparativa con la reciente figura del Empresario de Responsabilidad Limitada.

La Sociedad Limitada Unipersonal está recogida en los artículos 12 a 16 de la Ley de Sociedades de Capital. Esta figura social presenta realmente pocas especialidades respecto al resto de Sociedades Limitadadas, por lo que la mayor parte de lo expuesto en este post se inspirará en la regulación de la Sociedad Limitada típica.

La sociedad de responsabilidad limitada, mejor conocida  simplemente como Sociedad Limitada, es el tipo de sociedad mercantil más extendido en España, siendo muy utilizada por pequeños empresarios autónomos que de esta forma limitan su responsabilidad al capital aportado, evitando responder con su patrimonio personal ante las deudas de sus negocios.

Presenta una serie de ventajas para el emprendedor que desee constituir esta forma social, las principales son:

• La responsabilidad por deudas que contraiga en el ejercicio de su actividad quedará limitada al capital social y bienes de la sociedad.

• El autónomo puede fijarse el sueldo y desgravarlo como gasto.

• Mayor facilidad de acceso al crédito bancario ya que los bancos son más proclives a ofrecer una mejor información sobre su funcionamiento.

  

En cuanto a los inconvenientes:

• Es preciso aportar un capital social mínimo, que no podrá ser inferior a 3.000 €.

• Hay que afrontar costes de constitución para gastos de notaría y Registro, del orden de 600 €, sin contar la aportación de capital social.

• Según el procedimiento usado para la constitución, puede llevar un cierto tiempo. No es aconsejable si se tiene urgencia por comenzar la actividad.

Conclusiones

Expuestas ambas figuras, depende del empresario escoger cuál se adecua mejor a su proyecto de negocio.

A la hora de decidir es muy importante tener en cuenta que un empresario de responsabilidad limitada tributa a través del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Este empieza en un tipo nominal del 21% y que puede llegar hasta el 47% (o superior según la Comunidad Autónoma). Se trata de un impuesto progresivo.

En el caso de una sociedad mercantil, su tributación se produce a través del Impuesto de Sociedades, aplicando un tipo del 30%, con carácter general (25% en el caso de empresas de reducida dimensión, hasta los 300.000 euros de base imponible; o 20%, en el caso de que se cumplan determinadas condiciones)

En conclusión, la ventaja en cuanto a limitación de la responsabilidad en la Sociedad Limitada es con mucho más atractiva que la prevista para el Emprendedor de Responsabilidad Limitada (en la primera se limita a los bienes y capital social, en la segunda responderá todo el patrimonio presente y futuro a excepción de la vivienda habitual), y los onerosos trámites y obligaciones que el legislador ha previsto para el Emprendedor de Responsabilidad Limitada en cuanto a contabilidad y formulación de cuentas, hacen que esta sea una fórmula considerablemente menos atractiva para el emprendedor que desee iniciar su actividad. Prueba de ello es el escasísimo número de altas de empresarios como Emprendedor de Responsabilidad Limitada, no superando los 25 en los primeros 6 meses desde que se promulgó la ley, según datos registrales.

Por ello, la Sociedad Limitada Unipersonal sigue siendo con todo, la opción más atractiva.

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