Casos clásicos de dictamen (III). La hipoteca por deuda ajena y la acción de repetición

A contrae deuda en virtud de préstamo con la entidad financiera BANCO ALHAMBRA. Para que dicha entidad concediere el préstamo, B, amigo cercano de A, otorga hipoteca sobre una vivienda de su propiedad, facilitando así la confianza negocial suficiente para concertar el préstamo. Posteriormente A impaga y la entidad financiera ejecuta la hipoteca sobre el inmueble de B. ¿Puede B reclamar contra A las cantidades por las que soportó la ejecución?

Planteamiento de la cuestión:

Se plantea aquí la cuestión de si el hipotecante no deudor que ve ejecutado su inmueble puede repetir contra el deudor principal, cuando no hay precepto legal que al menos de modo expreso y terminante lo prevea para este caso, a diferencia de lo que ocurre con el contrato de fianza. Así el fiador que paga al acreedor tiene acción de repetición contra el deudor, como señala de modo expreso el artículo 1839 del Código Civil.

El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

Existe pues en la fianza una relación triangular: deudor frente a acreedor (que surge de la obligación principal), acreedor frente a fiador (que surge del contrato de fianza) y fiador frente a deudor (que surge de la ley conforme al mencionado artículo)

En contraste, en la hipoteca en garantía de deuda ajena como la que se plantea en el caso existe una relación deudor-acreedor (que surge de la obligación principal asegurada), acreedor frente a bien hipotecado (que surge de la propia hipoteca) pero la ley no prevé en este caso de modo claro la tercera relación (es decir la del hipotecante por deuda ajena que soporta la ejecución frente al deudor)

¿Implica ello que tal acción no existe? Podemos plantear distintas soluciones o modos de aproximarse a la cuestión:

Solución 1. El ejecutado carece de toda acción para reclamar contra el deudor. Podemos defender esta postura por cuanto:

• Nada prevé la ley sobre este particular en la regulación de la hipoteca.

• Las obligaciones legales no se presumen, deben ser expresas. Artículo 1090 del Código Civil.

• Las fuentes de las obligaciones aparecen contempladas como un numerus clausus en el artículo 1089 Cc y ninguna de tales fuentes concurre al presente caso, pues la hipoteca en garantía de deuda ajena es un acto unilateral del propietario, o si se quiere acordado con el acreedor, pero que en ningún caso puede imponer obligaciones al deudor.

• La hipoteca en garantía de deuda ajena es un acto gratuito, y por lo tanto la liberalidad del hipotecante es consustancial al negocio y ninguna reclamación patrimonial se puede efectuar por el que realiza un negocio de esta clase.

Solución 2. El hipotecante no deudor es una suerte de fiador real. Podemos defender la analogía entre fianza e hipoteca en garantía de deuda ajena en base a los siguientes argumentos:

• Existe paralelismo claro entre ambas figuras, cumpliéndose los presupuestos del artículo 4.1 del Cc para la aplicación analógica del artículo 1839 al presente caso.

• La voluntad del hipotecante por deuda ajena no es de modo alguno soportar la ejecución sobre su inmueble, sino que se limita simplemente a favorecer al deudor otorgando al acreedor la confianza negocial necesaria para celebrar el negocio, y la voluntad de liberalidad de un contratante debe interpretarse siempre de modo estricto.

Solución 3. El hipotecante que soporta la ejecución puede reclamar contra el deudor, no por mor de dicha hipoteca, sino en base a la teoría general del enriquecimiento injusto.

• Sostener la primera de las soluciones sería admitir el enriquecimiento del deudor incumplidor frente al hipotecante.

• Lo contrario supondría una merma injustificada en el patrimonio del ejecutado, que no contrajo la deuda principal y cuya liberalidad no se extiende hasta este extremo, pues solo pretendió facilitar que la operación de préstamo se concertase.

• La teoría del enriquecimiento injusto está ampliamente admitida por nuestra doctrina y jurisprudencia para casos como el presente, hallando su origen en los principios generales del derecho.

Solución 4. El hipotecante no deudor se subroga en el lugar del acreedor para reclamar contra el deudor.

• No es cierto que la ley no prevea una acción al hipotecante no deudor, pues si bien es cierto que no lo hace en sede de hipoteca, sí lo contempla en la regulación general de las obligaciones.

• El artículo 1210 establece que cuando paga una deuda cualquier interesado en su cumplimiento, se presumirá la subrogación en el lugar del acreedor para su pago.

Queda a la elección del opositor por cual de las soluciones optar, según su criterio o lo que le pueda convenir en el dictamen. En la opinión del que suscribe este post la solución 4 es probablemente la más sólida en la medida en que encuentra su apoyo en preceptos de derecho positivo, demuestran un buen conocimiento de los principios generales de las obligaciones y en abundamiento coincide con la manifestada por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de diciembre de 2015.

Para terminar este post debo hacer especial mención a mi amigo Vicente Rodríguez Moreno Torres con el que discutí la cuestión en la preparación de nuestro dictamen y que que tuvo la lucidez de proponer la última de las soluciones.

Hasta el próximo artículo, un abrazo

Ignacio Martínez de la Torre

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Casos clásicos de dictámen (II). La opción de compra

A, titular de un inmueble libre de cargas, concede derecho de opción de compra a B por un plazo de 8 años. Al sexto pretende su ejercicio, ¿es posible?

La opción de compra carece de desenvolvimiento normativo en nuestro Código Civil, debiendo regirse por lo pactado por las partes dentro de los límites imperativos del ordenamiento.

Pese a la falta de regulación en el Código Civil, sí aparece contemplado en el Reglamento Hipotecario, artículo 14, que fija como límite a su inscripción que el plazo no podrá exceder de 4 años. 

Cabe plantearse por tanto, si esta es una norma que afecta de modo exclusivo a la posibilidad de inscripción del derecho, o su alcance es superior y opera como verdadera norma sustantiva estableciendo un límite imperativo a la voluntad de las partes a la configuración del derecho de opción de compra. Existiendo argumentos para defender ambas posturas, creo que mejor fundada la primera, y ello conforme a los siguientes argumentos:

• La propia finalidad del Reglamento Hipotecario cual es regir el funcionamiento del Registro de la Propiedad, pero no la de regular la validez de derechos reales.

• La rúbrica bajo la que se encuentra el artículo 14 RH reveladora de lo anteriormente expuesto, pues se refiere a “derechos inscribibles”

• Que no existe fundamento de orden público claro que justifique la limitación, así el retracto convencional se puede pactar hasta 10 años y los derechos forales admiten derechos de compra por mayor extensión.

• Que siendo un derecho que se conecta de modo evidente con la propiedad y estando ésta reflejada en el artículo 33 de la Constitución y sujeta a reserva de ley, una norma de rango reglamentario no puede limitar desde el punto de vista sustantivo la validez de un derecho real para la adquisición del dominio.

A, titular de un inmueble libre de cargas, y en previsión de que fuera embargado, concede derecho de opción de compra por 4 años en favor de B, que obra de buena fe e inscribe. Al año siguiente se traba embargo contra A sobre dicha finca. B ejerce su derecho y pretende la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad, y aparecer como propietario libre de cargas.

    La naturaleza real o personal del contrato de opción de compra es cuestión discutida doctrinalmente, como lo es la retroactividad o no de sus efectos al tiempo de su ejercicio. En todo caso tal retroactividad es la defendida por la Dirección General y la doctrina mayoritaria y posiblemente la más prudente para decantarse en el dictamen.

    Así se podría justificar tal postura en la naturaleza real de la opción, en que solo de este modo se protege al optatario, cuyo derecho podría desvanecerse de otro modo al arbitrio del concedente,o en una interpretación analógica de los artículos 1510 y 1520 del Código Civil que prevén efecto retroactivo al retracto convencional, figura que guarda cierta proximidad con la opción de compra.

  Por todo ello el ejercicio temporáneo del derecho de opción debe comportar la cancelación del embargo posterior, operando de modo similar a como lo haría una condición resolutoria y siendo necesaria en todo caso la consignación del precio en favor del acreedor, aplicando por analogía aquí el artículo 175.6 RH y salvaguardando al menos en parte los intereses del anotante.

A, titular de un inmueble libre de cargas, concede  derecho de opción de compra a su hermano B. B fallece días después y sus herederos pretender ejercer tal derecho.

Con independencia de si estamos en presencia de un derecho real o personal, es claro que la norma general es la transmisibilidad mortis causa de los derechos dotados de contenido patrimonial.

Únicamente cabría excepcionar un supuesto, aquel en que la concesión de la opción se califique como personalísima, por haber sido concedida a título gratuito (es decir sin que B haya satisfecho contraprestación para adquirir tal opción) y que lo haya sido a un familiar o a persona cercana por razón de circunstancias subjetivas o de afecto, y no por tanto, económicas.

Así y en aplicación analógica del artículo 1742 Cc en sede de comodato, al haberse concedido gratuitamente en contemplación a la persona del optante, podemos defender que el derecho de opción se extingue y no se trasmite a los herederos de B. Así el artículo 1742 reza:

Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en consideración a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no podrán continuar en el uso de la cosa prestada.

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Casos clásicos de dictamen (I): Seguro de vida y legítima

Comienzo una serie de posts en la que trataré problemas clásicos que se presentan en los dictámenes para obtener el título de notario. Trataré de redactarlos con la técnica propia de un dictamen, advirtiendo que siempre caben argumentos más brillantes y mejor fundados que los aquí expuestos, que solo aspiro a que sirvan de guía.

A, sujeto a derecho civil común, fallece viudo y con dos hijos. En testamento instituye heredero universal a su hijo B y nombra beneficiario de un seguro de vida a su hijo C. El importe de la indemnización del seguro triplica el valor del patrimonio del fallecido.

Este es un caso típico de dictamen que plantea problemas en torno a la determinación de si existe preterición formal o material de C, si cabe reducción de la indemnización percibida, si C puede exigir que se reduzca a su favor la parte de B y que gira además en torno a la propia naturaleza de la legítima como pars bonorum.

Considero que una forma interesante de abordar la cuestión es plantear las tres soluciones posibles y decantarse posteriormente por una de ellas, según el criterio del opositor o incluso según lo que pueda convenirle en relación al desenvolvimiento de otros problemas del dictamen. Así pues, una propuesta de resolución podría ser la siguiente:

A favor de concederle acción a C contra B para reclamar su derecho legitimario podemos argumentar: 

1. Que el pago no fue realizado por el causante, sino por un tercero, la compañía aseguradora.
2. Que en el derecho común la legítima es un pars bonorum y C era cotitular del caudal hereditario, siendo así además que la indemnización nunca integró tal patrimonio y por lo tanto no ha de imputarse a su legítima,
3. Que además de ello, la legítima solo puede ser satisfecha a título de herencia, legado o donación, sin que el caso expuesto exista ninguna de estas atribuciones. 
4. Esta solución parece ser la concorde al artículo 88 de la Ley de Contrato de Seguro al señalar que la prestación debe ser entregada pese a las reclamaciones de legitimarios y por ello con independencia de la legítima.

En contra de concederle acción alguna, e incluso permitir a B reclamar contra C un complemento de su legítima por verse perjudicado podemos señalar:

1. Que el artículo 88 de la Ley de Contrato de Seguro es una norma puramente mercantil, cuyo destinatario es únicamente la compañía de seguros a la que impone el pago, con objeto de evitar dilaciones indebidas en el cumplimiento de su obligación.
2. En consonancia con el punto anterior no era la intención del legislador establecer en una norma mercantil cómo deben hacerse imputaciones particionales o como debe calcularse el haber legitimario de los herederos forzosos. Todo ello escapa a la ratio o finalidad del artículo 88.
3. Que la legítima puede ser satisfecha de cualquier modo o título, como revela el artículo 815 del Código Civil, y el seguro de vida es una atribución de contenido patrimonial que ordenó el causante en vida a favor de C y por lo tanto debe imputarse a su legítima.
4. Que la equidad debe ponderarse en la aplicación de las normas (Artículo 3.2 Cc) y ello es especialmente cierto en la interpretación de una institución, la legítima, cuyo espíritu reside precisamente en la voluntad del legislador de dar un trato equitativo a los hijos. Todo ello debe llevarnos a descartar aquellas interpretaciones de la misma que atenten frontalmente contra la mencionada equidad, como ocurriría si adoptáramos la primera de las posturas, ya que supondría desconocer el fundamento de la norma.
5. Que no concederle a C acción para reclamar su legítima aparte de la indemnización percibida es lo que parece conforme a la voluntad tácita de A, siendo la voluntad del testador ley de sucesión. 675 Cc.

Una tercera postura, que podríamos denominar mixta o ecléctica pasa por considerar que A realizó una atribución a C equivalente a las primas de seguro satisfechas por el testador en su propia vida, y que son éstas las relevantes a efectos de cálculo de las legítimas. En favor de ello:

1. Se realiza una ponderación más adecuada de los intereses económicos en juego.
2. Encuentra mejor encaje con la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, de modo que la atribución legitimaría dependerá de dicho elemento aleatorio (si el importe de las primas pagadas en vida de A excedió o no de la indemnización satisfecha).
3. Se imputa a la legítima de C exactamente el importe satisfecho por el testador a la aseguradora, lo que puede entenderse como la real y efectiva aportación que A hizo en favor de C.

Dejo al criterio del lector cuál de las posturas expuestas es la más adecuada al caso planteado y por la que habrá de dictaminar llegado el caso. Un abrazo

Ignacio Martínez de la Torre.

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El dictamen de notarías

“El tercer ejercicio consistirá en redactar, en el tiempo máximo de seis horas, un dictamen sobre un tema de Derecho Civil Español, Común y Foral, Derecho Mercantil, Derecho Hipotecario o Notarial, de entre los formulados por el tribunal reservadamente. Las cuestiones que se propongan en este ejercicio versarán sobre casos de derecho positivo”

El dictamen de notarías es para muchos la fase más temida de la oposición, tras años preparando los exámenes orales, muchos de los que consiguen aprobar el segundo nunca se han enfrentado a un dictamen. Especialmente común es esto en los opositores a Registros, que cada vez más prueban suerte en notarías tras el acercamiento de temario en ambas oposiciones.

A grandes rasgos el dictamen es un ejercicio en el que el opositor se enfrenta a un caso práctico por escrito que comprende entre unos 15 y 30 problemas jurídicos sobre los que debe dar su opinión fundada en un tiempo de seis horas, que a la hora de enfrentarse al examen siempre es escaso.

Aunque tener experiencias con dictámenes antes de aprobar el segundo examen es siempre recomendable, no es de ningún modo imprescindible y en el mes y medio más o menos que se tiene de media para prepararlo (o al menos así fue en la última convocatoria), se puede adquirir un nivel suficiente para aprobarlo.

Como recién aprobado del tercero, me atrevo a apuntar los aspectos básicos para todo dictamen, que pueden resumirse en los siguientes:

En la preparación:

• Cambiar de mentalidad. Si la preparación de los exámenes orales es rígida y el opositor normalmente se limita a recitar un tema ya dado, en el dictamen el examinado debe tener una visión mucho más amplia, casi imaginativa, para poder ver los problemas que plantea el caso y resolverlos con cierta elegancia.

• Los preparadores del dictamen juegan un papel fundamental, deben ser escuchados siempre, pero cuanto más cerca se haya el examen más debe fiarse el opositor de su propio criterio, pues tener criterio propio, si es fundado, es siempre una virtud en el dictamen.

• La forma de preparar el dictamen es muy personal, pero a mi juicio no es eficiente pasarse el mes y medio rellenando fichas sobre supuestos que puedan caer en el examen, pues rara vez coincidirán con los que realmente se planteen y el tribunal se da cuenta del opositor que expone su propio criterio y del que se limita a copiar fichas en el dictamen.

• Las lecturas de Resoluciones de la Dirección General y de Sentencias del Tribunal Supremo son necesarias, pero no pueden ser la parte central de la prepación y muchas veces confunden más al opositor de lo que le ayudan.

• Revisar cada uno de los dictámenes de preparación que se hagan al día siguiente de corregirlos es una buena manera de asimilar los problemas básicos y que recomiendo a todo aquel que se prepare. Otro repaso a los mismos es siempre conveniente los días previos al examen.

• Adopta un método de realizar el dictamen. Encuentra lo antes posible una forma con la que te encuentres cómodo, y sea o no la mejor consérvala hasta el día del dictamen, tener la estructura básica perfectamente consolidada en la cabeza es importante.

• Haz todos y cada uno de los dictámenes de la preparación en las condiciones más parecidas posibles al examen (sin levantarse salvo necesidad y siempre en 6 horas)

En el examen:

• Descansa totalmente las 24-48 horas antes del dictamen.

• El aspecto mental es fundamental y haber labrado confianza en uno mismo las semanas previas puede marcar la diferencia entre aprobar y no hacerlo.

• Es fundamental tener cierta intuición para saber con la primera lectura del dictamen  si es un dictamen largo, que te exige ponerte enseguida a escribir, o por el contrario vas a disponer de cierto tiempo de reflexión.

• Dos lecturas antes de empezar a escribir, en cualquier caso, son siempre casi obligatorias, pero lo recomendable es dar una tercera.

• Terminar el dictamen debe ser siempre una prioridad aunque ello suponga no abordar con suficiente profundidad los problemas expuestos.

• Debe buscarse cierta homogeneidad en el tratamiento de las cuestiones, no abordar con profundidad las primeras y realizar con brevedad excesiva las últimas.

• Las cuestiones que el opositor no sepa resolver tras unos pocos minutos de reflexión es conveniente sortearlas apuntando alguna solución razonable aunque no se sepa fundamentar correctamente en derecho y pasar rápidamente al siguiente problema.

• Las normas no se deben forzar en exceso, pero en lo posible es interesante optar por soluciones que no sean contrarias a la lógica o totalmente opuestas a la justicia material.

Los días posteriores:

• Normalmente se da poca importancia a la lectura, y éste es un error importante a mi juicio. Se debe ensayar tanto la lectura como la gesticulación y expresividad. Una buena lectura puede sumar muchos puntos.

• Aunque es común a los opositores la afición por leer rápido, como si se cantara un tema, es totalmente contraproducente en el dictamen. No hay límite de tiempo y leer despacio y con pausas prolongadas entre epígrafes o tras exponer razonamientos complejos es fundamental.

• Los días previos a la nota son los peores de la oposición, la mayoría sale descontento del examen y cuesta dormir o descansar. Mi único consejo aquí es que el opositor viaje y trate de desconectar todo lo posible, pero en la práctica nada ahorrará el sufrimiento de los días previos.

Muchas de estas cuestiones las desarrollaré en posts posteriores, también abriré una sección con las cuestiones clásicas que se presentan en los dictámenes, redactándolos como lo haría si de un examen se tratare, con ánimo de que sirvan de guía y ayuda a quien las lea.

Hasta el próximo post, un abrazo.

Ignacio Martínez de la Torre

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