Casos clásicos de dictamen (III). La hipoteca por deuda ajena y la acción de repetición

A contrae deuda en virtud de préstamo con la entidad financiera BANCO ALHAMBRA. Para que dicha entidad concediere el préstamo, B, amigo cercano de A, otorga hipoteca sobre una vivienda de su propiedad, facilitando así la confianza negocial suficiente para concertar el préstamo. Posteriormente A impaga y la entidad financiera ejecuta la hipoteca sobre el inmueble de B. ¿Puede B reclamar contra A las cantidades por las que soportó la ejecución?

Planteamiento de la cuestión:

Se plantea aquí la cuestión de si el hipotecante no deudor que ve ejecutado su inmueble puede repetir contra el deudor principal, cuando no hay precepto legal que al menos de modo expreso y terminante lo prevea para este caso, a diferencia de lo que ocurre con el contrato de fianza. Así el fiador que paga al acreedor tiene acción de repetición contra el deudor, como señala de modo expreso el artículo 1839 del Código Civil.

El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

Existe pues en la fianza una relación triangular: deudor frente a acreedor (que surge de la obligación principal), acreedor frente a fiador (que surge del contrato de fianza) y fiador frente a deudor (que surge de la ley conforme al mencionado artículo)

En contraste, en la hipoteca en garantía de deuda ajena como la que se plantea en el caso existe una relación deudor-acreedor (que surge de la obligación principal asegurada), acreedor frente a bien hipotecado (que surge de la propia hipoteca) pero la ley no prevé en este caso de modo claro la tercera relación (es decir la del hipotecante por deuda ajena que soporta la ejecución frente al deudor)

¿Implica ello que tal acción no existe? Podemos plantear distintas soluciones o modos de aproximarse a la cuestión:

Solución 1. El ejecutado carece de toda acción para reclamar contra el deudor. Podemos defender esta postura por cuanto:

• Nada prevé la ley sobre este particular en la regulación de la hipoteca.

• Las obligaciones legales no se presumen, deben ser expresas. Artículo 1090 del Código Civil.

• Las fuentes de las obligaciones aparecen contempladas como un numerus clausus en el artículo 1089 Cc y ninguna de tales fuentes concurre al presente caso, pues la hipoteca en garantía de deuda ajena es un acto unilateral del propietario, o si se quiere acordado con el acreedor, pero que en ningún caso puede imponer obligaciones al deudor.

• La hipoteca en garantía de deuda ajena es un acto gratuito, y por lo tanto la liberalidad del hipotecante es consustancial al negocio y ninguna reclamación patrimonial se puede efectuar por el que realiza un negocio de esta clase.

Solución 2. El hipotecante no deudor es una suerte de fiador real. Podemos defender la analogía entre fianza e hipoteca en garantía de deuda ajena en base a los siguientes argumentos:

• Existe paralelismo claro entre ambas figuras, cumpliéndose los presupuestos del artículo 4.1 del Cc para la aplicación analógica del artículo 1839 al presente caso.

• La voluntad del hipotecante por deuda ajena no es de modo alguno soportar la ejecución sobre su inmueble, sino que se limita simplemente a favorecer al deudor otorgando al acreedor la confianza negocial necesaria para celebrar el negocio, y la voluntad de liberalidad de un contratante debe interpretarse siempre de modo estricto.

Solución 3. El hipotecante que soporta la ejecución puede reclamar contra el deudor, no por mor de dicha hipoteca, sino en base a la teoría general del enriquecimiento injusto.

• Sostener la primera de las soluciones sería admitir el enriquecimiento del deudor incumplidor frente al hipotecante.

• Lo contrario supondría una merma injustificada en el patrimonio del ejecutado, que no contrajo la deuda principal y cuya liberalidad no se extiende hasta este extremo, pues solo pretendió facilitar que la operación de préstamo se concertase.

• La teoría del enriquecimiento injusto está ampliamente admitida por nuestra doctrina y jurisprudencia para casos como el presente, hallando su origen en los principios generales del derecho.

Solución 4. El hipotecante no deudor se subroga en el lugar del acreedor para reclamar contra el deudor.

• No es cierto que la ley no prevea una acción al hipotecante no deudor, pues si bien es cierto que no lo hace en sede de hipoteca, sí lo contempla en la regulación general de las obligaciones.

• El artículo 1210 establece que cuando paga una deuda cualquier interesado en su cumplimiento, se presumirá la subrogación en el lugar del acreedor para su pago.

Queda a la elección del opositor por cual de las soluciones optar, según su criterio o lo que le pueda convenir en el dictamen. En la opinión del que suscribe este post la solución 4 es probablemente la más sólida en la medida en que encuentra su apoyo en preceptos de derecho positivo, demuestran un buen conocimiento de los principios generales de las obligaciones y en abundamiento coincide con la manifestada por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de diciembre de 2015.

Para terminar este post debo hacer especial mención a mi amigo Vicente Rodríguez Moreno Torres con el que discutí la cuestión en la preparación de nuestro dictamen y que que tuvo la lucidez de proponer la última de las soluciones.

Hasta el próximo artículo, un abrazo

Ignacio Martínez de la Torre